一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的基本概念

本罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪的主体为一般主体，即凡是年满16周岁，具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪的主体，单位也可以构成本罪的主体。主观方面表现为故意，即行为人应当认识到自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品，此外还应当以牟利为目的。本罪侵害的客体为国家对文化出版物品的管理秩序。客观方面表现为以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利的行为。

二、需要注意的几个问题

（一）制作、复制、出版、贩卖、传播

这里的制作是指生产、印刷、录制、刻印、摄制、编写、译著某物品的行为。复制是指复印、翻印、复写、拓印、抄写、复录等按原样制作出某物品的行为。出版是指编辑、印刷某物品的行为。贩卖是指批发、发行、倒卖、零售某物品的行为。传播是指通过播放、放映、出租、邮寄某物品或者在互联网上建立淫秽网站等方式让不特定或者多数人感知某事件或者某故事的行为。本最为选择性罪名，实施上述行为之一的，即可成立本罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。

（二）淫秽物品的认定

根据刑法第367条规定，本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽出版物、色情出版物的范围。

根据新闻出版总署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；公然宣扬色情淫荡形象；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；具体描写少年儿童的性行为；淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

色情出版物是指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有淫秽出版物规定的内容之一，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物。淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。

（三）传播淫秽电子信息的犯罪认定

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，达到规定数额或者造成严重后果的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，达到规定数额或者造成严重后果的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到规定数额或者造成严重后果的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到规定数额或者造成严重后果的，以传播淫秽物品罪定罪处罚：

明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，达到规定数额或者造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。

（四）本罪的“明知”

具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；到举报后不履行法定管理职责的；为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；其他能够认定行为人明知的情形。

（四）不构成本罪的特殊情形

不是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，不构成本罪；以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品没有达到规定数额或者情节的，不以本罪定罪处罚。比如虽以牟利为目的只是传播音频文件五十个（不包括五十个）以下的，由于没有达到规定的数量标准，不宜以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

需要指出的是，根据刑法理论明知是淫秽物品为传播者制作、复制、出版、贩卖的，应当属于本罪的共犯。

三、容易混淆的主要罪名

（一）传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪

虽然这两罪侵害的客体均为国家对文化出版物品的管理秩序，主观方面都表现为故意，涉及的标的物都为淫秽物品。但两者区别的关键在于前者传播淫秽物品以牟利为目的，而后者只是传播淫秽物品而没有以牟利为目的；前者行为构成犯罪没有达到“情节严重”程度的规定，而后者行为构成犯罪需达到“情节严重”的程度。比如网站建立者以牟利为目的，明知他人制作淫秽信息而允许在自己所有的网站上发布传播，淫秽电子图片达到了一百件以上的，应当以传播淫秽物品牟利罪；如果没有以牟利为目的，秽电子图片达到了一千件以上的才以传播淫秽物品罪定罪处罚。比如四川南充某高校学生严某在一论坛上传四十一部淫秽视频，没有达到规定的数量以及没有达到情节严重的标准，被人民法院免于刑事处罚[①]。

（二）出版淫秽物品牟利罪与为他人提供书号出版淫秽书刊罪

虽然这两罪侵害的客体均为国家对文化出版物品的管理秩序，主观方面都表现为故意，涉及的标的物都为淫秽物品。但前者是以牟利为目的而出版淫秽物品的行为，这里的出版不仅包括有书号的正式出版，还包括没有书号或者伪造书号的编辑印刷；后者则是为他人提供书号，出版淫秽书刊的行为。

四、处罚

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（注：本文禁止转载）