为原告王某商品房预售合同纠纷案的第一审代理意见

尊敬的审判长：

陕西国文律师事务所接受本案原告王某的委托，指派本律师作为其代理人。通过查看相关证据材料，参与本案庭审调查、举证质证、发表辩论意见等庭审活动，结合相关法律阿规定，本律师就案件争议焦点发表以下两点补充代理意见：

第一、双方签订的《泰森·千禧时代项目房源订购单》（下称《订购单》）属于担保合同，应当适用定金罚则。

根据12000元的定金性质可以明确该《订购单》为担保合同，且在“其他条款”第9条再次明确，签订本《订购单》的目的在于签订《商品房买卖合同》，即《订购单》为《商品房买卖合同》的担保合同。现因被告没有房屋预售许可证，无法签订《商品房买卖合同》，属于违约，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”及《合同法》第115条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者回收。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故被告应当双倍返还定金即24000元。

而被告主张该《订购单》属于《商品房买卖合同》实为错误理解法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”及《商品房销售管理办法》第十六条的明确规定，该《订购单》并不具有《商品房买卖合同》的主要内容，《商品房买卖合同》的主要内容包括十三项，而本《订购单》仅包括三项，且《订购单》明确约定12000元为定金而非购房款，因此无法认定该《订购单》为《商品房买卖合同》。

故双方签订的《订购单》为合法有效的定金担保合同。

第二、被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实存在过错，被告主张《订购单》为《商品房买卖合同》亦应当双倍返还已交钱款。

被告主张《订购单》属于《商品房买卖合同》故仅退还一倍钱款不能成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”其第一款即为“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”因此，按照被告的主张，被告不仅要双倍返还原告已交钱款即24000元，还要承担12000元的利息损失。

故代理人认为本案事实清楚，证据确实充分，法律依据明确具体，原告主张应予得到全面支持。以上代理意见，如无不妥，敬请采纳！

代理人:田雯

2015年11月24日

法律依据《最高院关于商品房买卖解释》第4条，且该订购单不具备《商品房预售管理办法》第十六条的规定，不属于商品房买卖合同，故是真实有效的担保合同，适用定金罚则。

理由：

1、《订购单》明确12000元的性质“定金”，订购单第9条也可以看出该订购单的签订目的是为了签订《商品房买卖合同》

2、《订购单》第2条“转为购房款”说明12000元不是购房款，是定金。

3、双方通话记录也说明12000元是定金，不是购房款。

如果对方以收据上写的是“房款”和“认筹金”提出异议，就说收款收据是被告开具的，只说明缴纳了12000元的事实，不能说明12000元的性质。