· 本案基本事实

1、自2007年起，应某一直陆陆续续向林某借款，在丁某去某县之前，共向林某借款约213万元；应某将该款项主要用于建造厂房和冷库。

2、2010年10月，应某来到某县，以收购扇贝柱为由又向陈某借款，并邀请陈某前往某县以查看收购、加工扇贝柱行情。陈某为了尽快让应某还款，于该月来到某县。应某让林某查看了扇贝柱加工厂，并介绍了其与当地李某的关系；通过介绍，陈某认为应某与李某系合作关系，二人在共同收购、加工扇贝柱。

3、陈某为了尽快实现债权，同意借款给应某，并同意帮助应某去广州卖货。李某和应某收购、加工的第一批扇贝柱价值约400余万元，在广州由林某与李某的伙计共同出售，所得款项全部寄回给李某。在李、应收购完第二批价值约600多万元的扇贝柱后，应某告知陈某其给李某出具了欠条。之后，陈某按照丁某的要求，将货运往福州，又从福州运往威海。在威海，陈某按照丁某对价格的要求，于2011年5月，出售了价值约300多万元的货物。

4、2011年9月，应某与陈某对双方的债权债务进行了结算，应某将第二批货以货抵债，其价值超出欠付陈某的欠款本息，陈某又为应某出具了20万元欠条。

对此，某县检察院指控应某和陈某的行为构成合同诈骗罪，诈骗数额600余万元，向某县法院提起公诉。

委托律师接受委托后，详细了解了案情，依法参与庭审，并出具了辩护意见。

被告人陈某被控合同诈骗案

第一审辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

北京市汉卓律师事务所接受被告人陈某的委托，指派我们担任其被控合同诈骗罪案的第一审辩护人。接受委托后，本辩护人依法多次会见陈某，查阅本案卷宗，详细了解了本案案情。现依据事实和法律，发表辩护意见如下。

起诉书指控第一被告人应某与陈某以赊购方式收购扇贝丁，双方约定卖货还款，收购完成后，应某向李某打下600万元货款欠条，将加工的货物干贝丁分批发送广州，发运前，三人商定：所得款项优先偿还欠养殖户的货款。货物运达广州后，二被告人私自提出货物运往山东，随后，二被告人逃匿。依此，指控二被告人的行为构成合同诈骗罪。

那么，何为合同诈骗罪？二人是否以非法占有为目的，通过签订合同的方式实施了骗取他人财物的行为，就是我们必须分析的问题。

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。起诉书指控被告人犯合同诈骗罪，那么我们就要看被告人签订的哪份合同是虚假的，或者被告人是通过哪份合同使被害人产生了错误的认识，从而导致其基于错误认识而处分了自己的财产。

因此，我们需要看一看本案中都有谁与谁签订了合同，谁又通过该签订的合同获取了财物。

需要注意的是，依约定获取财物和以非法占有为目的骗取财物在法律上是本质完全不同的行为。本案中所涉及的合同，除了2010年10月9日应某与陈某签订的《合同书》为书面合同外，其余均为口头合同。下面将重点分析本案所涉及人员在订立合同时的主观心理状态及其在履行合同中是否非法获取财物，依此来反驳公诉方错误观点及其依据其错误观点而形成的错误指控。

在反驳公诉方的错误指控前，首先纠正两个错误认识：

其一，公诉方认为被告人陈某有大额借款“推托不还”，利用收购货物来清偿自己的债权，因此就判断应某没有清偿对陈某欠款的履行能力，而陈某明知其没有履约能力，还向其提供借款以使其收购养殖户的扇贝丁，进而推断二人有共同进行诈骗的犯罪故意。俗话说，有因必有果。我们先看公诉方所称的原因是否客观存在：即应某是否没有履约能力？

本案庭审中，公诉方并没有向法庭提交应某履约能力的证明，那通过什么判断应某就没有履约能力呢？仅仅是欠陈某的钱不还吗？我们社会中欠债不还的大有人在，而其实际上并非没有还款能力，只是耍赖而已。客观现实是，应某在辽宁省小长山岛大岭就有一个加工厂，因此说，在没有调查了解应某拥有的资产前，不能武断的就认为应某没有履约的能力。

公诉方既然认可应某是“推脱不还”，说明其不还只是一个借口，其本身并非没有偿还能力。法庭上应某、陈某都有近似的陈述，即在案件发生前十年间应某一直在做扇贝柱加工业务，一直是盈利的。按照15%-20%的盈利，应某不但有能力清偿过去的旧债，也有能力偿还新债。基于此，陈某认为应某有清偿能力，他多次向应某主张债权，只是英某“推托不还”。

显然，公诉方以应某已经形成大量借债未还，作为推断陈某再借款给应某就是为了共同骗取养殖户的货物的依据，进而指控二被告人具有共同的诈骗故意，显然是错误的。

其二，公诉方认为二被告人存在主观上利用扇贝丁收购行业先货后款的惯例，推论陈某有故意骗取他人财物的心理状态也是错误的。

被告人陈某只想收回应某所欠款项，不论先货后款还是全款收购，陈某只关心能否收回借款，应某还他人借款可以，为什么不可以偿还陈某借款呢？收购者是应某不是陈某，而且也不存在二人合伙的任何事实，先货后款或全款收购，只是应某和李某与养殖户之间不同的结算方式，与陈某何干呢？在本案证据中，也没有显示出陈某对先货后款有任何意思表示呀。

因此，二被告人的主观意思本不同，又何来共同的故意呢？

下面本辩护人将从被告人共同的意思表示、共同的行为和相互之间法律关系等三个方面进行详尽地阐述。

一、被告人陈某与被告人应某没有共同的犯罪故意。

起诉书指控二被告人犯合同诈骗罪，可二被告人在其行为中，并没有共同的意思表示，也即二人没有共同的犯罪故意。

第一、本案各方的相互关系，其中既有双方的合作关系，也有双方的债务关系。

1、应某和陈某之间的关系，是借款合同关系，应某是债务人，陈某是债权人。在2010年10月9日《合同书》签订之前，二人之间虽没有书面合同，但大量的借据足以证明二人之间的债权债务关系。虽然应某长期不还对陈某的欠款，且不管欠款数额到底是多少，欠款事实存在是无疑的。二人之间存在这样的一种关系，也就决定了二人没有一个基本的共同诈骗的前提。

2、应某和李某之间的关系，先是合伙关系，将李某定义为中间介绍人是错误的，只不过后来二人之间的关系变成了债权债务关系。本案证据清楚的显示：李某在本案所涉收购扇贝丁的过程中，负责租赁场地，按每收购一斤扇贝丁就提三毛的方式提取利润，约定明确，完全符合民法上合伙关系的性质。

如果按起诉书指控，将李某的身份认定为中间介绍人，将有许多问题不能解释：

（1） 本案中谁是被害人，是李某还是扇贝养殖户？

（2） 李某是本案的报案人，如果他不是被害人，他有何权利报案呢？公安机关又有什么理由依据他的报案立案呢？

（3） 如果李某不是被害人，他又有何权利要求应某向其打下一张800万元的欠条呢？800万元的债权债务关系客观上已经形成了，对于应某来说，这笔债务的成立，必然涉及货物所有权的约定，不论应某对货物占有权是否行使，货物所有权的约定确是一个客观存在。

（4）应某收货时，已经给扇贝养殖户写下了收货条，凭收货条就可以向收货人主张货款，应某再给李某打下欠条，对于应某来讲，其所欠的收购扇贝丁的货款数等于增加了一倍。

（5）在本案的证据质证阶段，公诉方刻意回避了李某所说的他有投资一二百万元的事实。这是什么钱？如果他不是合伙人，他为何要投资？

如果李某不是被害人，这样的事实又怎样解释？显然没有其他解释，李某就是被害人。因为应某不是傻子：谁让他写欠条他就会写。

3、陈某与李某之间的关系，二人之间有债权债务关系，陈某给李某所汇去的款项不是陈某的投资，是借给应某的款，对于这一点，《合同书》约定的很清楚：陈某在合同约定的条件满足的情况下，提供借款。

第二、本案各方的意思表示，由于相互关系的不同，决定了各方意思表示不同。

证据显示，各方的意思表示均不相同。

1、应某的意思表示，一是想通过向陈某借款做大扇贝丁收购生意，二是想了结他和陈某之间的债权债务。就像公诉方所说的那样，收购扇贝丁的生意赚了钱，应某就会还上借陈某的欠款。只是当年扇贝丁销售行情不好，此目的没有实现而已。

2、陈某的意思表示，就是要了结他与应某的债权债务关系。从2007年开始，应某就开始欠他的钱了，他早想了结了。他不但要收回借款本金，还要取得合法的收益，这是正常的思维。

3、李某的意思表示，是开始时和应某共同经营扇贝丁生意，以获取自己的收益，只是后来看到扇贝丁生意不赚钱，就想将该生意的风险转嫁到应某一个人的身上，这个想法经应某的同意，也付诸了实施。

应某是否具有履约能力，公诉方没有向法庭提交这方面的相关证据。而事实是应某一直在经营，做为陈某来说，他不了解应某的实际情况实属正常。今天在法庭上，当法官问他如何偿还其所欠款项时，应某脱口而出的就是要借钱还账。由此也可看出，应某和陈某并没有共同的诈骗故意。

趋利避害是正常人的思维，正因如此，陈某才和应某签订了关于借款的《合同书》，其目的无非是想尽可能的对收回自己借出的款项多一点保障。对于陈某来说，他也做了市场调查，觉得这是一个机会，他才在自己认为可控的范围之内有了一个合作。这个想自己控制风险的做法就是，将借款打给李某，而不是直接再给应某。

应某、陈某和李某之间虽有合作，但其目的各不相同。本案的证据能充分的证明上述观点。因此，本案二被告人之间没有共同的犯罪故意。

二、被告人陈某与被告人应某没有实施共同的行为。

起诉书指控，“应某、陈某、李某商定：该批货物由在广州的李某代理人丁某接收，负责保管发卖，所得款项优先偿还欠养殖户货款。”必须指出，这样的指控没有任何证据支持。

李某并不知道应某和陈某之间存在的借款关系，所得款项优先偿还欠养殖户货款需要约定吗？根本不需要。这是一个此地无银三百两的说法。因为，依照公诉方的逻辑，李某是中间人，那他为何要来商定所得款项优先偿还欠养殖户呢？这跟他有什么关系，这样的说法实在不能让人理解。这样的指控是为了指控而指控，不可能还有其他的解释。

第一、下面详细分析本案中各方的共同行为是什么：

1、陈某与应某之间的共同行为，一是签订那份关于借款的《合同书》，二是收购货物及后来以货物抵偿欠款；这是在本案中他们二人之间仅有的共同行为。

2、李某与应某之间的共同行为，一是共同出资建立加工厂，约定分配方式，二向养殖户收购扇贝丁，三是接收陈某借给的收货款，四是向养殖户赊购扇贝丁，五是应某给李某所写的800万元的欠条的行为，及二人约定关于该批货物所有权转移的行为。

3、应某指派陈某做货物监管人，李某指派薛某做货物的监管人。

从上述所列各种情况看，本案中不存在三人之间的共同行为：陈某不知道（或不了解）李某和应某的收货行为；李某也不知道陈某和应某之间的借贷行为。

第二、本案中存在的各方有各自的行为：

1、应某的个人行为：第一次为其卖货的是陈某，既符合应某的要求，也符合李某的要求；应某让把货转给陈某，此陈某证言可以证明。从李某的报案情况看，陈某只对应某负责，因为第一批货的出售既不通过陈某，也不通过薛某。

2、陈某的个人行为：其借款给应某，并不参与货物的收购活动；负责第一批货物的监管；第二、三批货物发运后，取得该货物的所有权。

3、李某的个人行为：接受400余万元的货款（其中含林某的出借款150万元），不管这些款项是否支付给了养殖户；收货；出资120余万元。

共同犯罪的构成，必须同时具有行为人的共同故意和共同实施的行为，从以上细化三人各自的行为看，陈某和应某不存在共同诈骗的行为。从各自的行为过程看，陈某和应某既没有事先恶意串通，事情发展的过程中也没有恶意串通。

无论如何，通过陈某和应某签订的《合同书》，以及二人后来对该合同条款的解释看，恶意串通的行为是不存在的。对于应某一直说他不知道陈某把货物提走了（尽管其口供中有承认二人曾经商量转移货物），不接受陈某用扣货的方式抵偿其欠陈某的欠款，其实是很容易理解的：因为他认可，他就又欠下李某800万元的债了。

三、各方之间的法律关系（关于罪与非罪）

通过以上对共同意思表示、共同行为进行的分析，已经非常清楚地说明被告人应某与陈某之间，既无共同故意，也没有共同行为。那么，我们接下来可以本案所涉及的法律关系进一步分析说明罪与非罪的问题。

第一、应某与李某之间的法律关系

（一）口头合同

1、二人约定合伙经营收购扇贝柱的生意（口头约定），各自租赁场地、提供设备等，是为合伙法律关系；

2、李某负责向养殖户确定价格，应某负责收购、加工；李某与应某决定销售。

（二）债务转移

1、应某给李某写下600万元的欠条后，二人之间的合伙关系转化为债权债务上的法律关系；

2、应某与李某之间，由原来的合伙关系变为债权债务关系，即所有债务由丁某一人承担，货物的所有权依此转移给应某，应某有权处理该批货物，其自行了结与李某之间债权债务，与养殖户无涉。

应某与李某合伙收购（后赊购）扇贝丁，是正常的经营行为，在共同经营过程中，应某与李某形成新的债权债务关系。即便应某本人有以货抵债了结与陈某之间、再解决与李某之间的债权债务的意思，那都是应某个人处理民事债务的事；其与李某之间的债务即便认定为诈骗，也不能由此推衍陈某共同诈骗。

第二、应某与陈某之间的法律关系

（一）债权债务口头与书面合同；

1、2010年之前应某所欠陈某的款项，二人均认可，且有借条为证；2010年10月9日二人约定的借款，二人认可，公诉方也认可。

2、2010年10月9日签订合同之前，应某并未依法获取收购物的所有权，在其给李某写下800万元欠条之后，货物所有权转移到应某名下。

（二）债务清偿

1、应某如何了结与陈某之间的债权债务关系，以及先了结与哪方债权人的债权债务关系都是应某的事。

2、应某是否有能力履行与李某之间的债权债务，或者是否因不能履行而涉嫌诈骗犯罪，与陈某无关：一是没有证据证明陈某明知其无履行能力，二是没有证据证明陈某明知应某无清偿能力，与其恶意串通。

（三）扣押并变卖货物行为的性质

1、由于债权债务关系的形成，同时产生的货物所有权转移的法律关系。此项法律关系的产生，首先依据的是双方签订的《合同书》，其后不管李某报案所称“应某说货已归他”的陈述，还是陈某证言证实应某让其将货物转交陈某，都说明应某同意以该批货物抵债。应某有没有拿到货、有没有见到货都不影响该行为性质的认定。

2、尽管就陈某转移货物之事应某供述不认可，亦不能混淆二人之间的法律关系，更不能将本来的利害关系人指控为共同诈骗。难道一定要应某既得到货物不了结与陈某的借款、又要应某卖完货不了结与李某的债务，才是法律支持的吗？况且，应某不认可陈某转移货物，或者应某称不知道陈某转移了货物，不是恰恰说明不是共同诈骗吗？

3、对应某的法律追诉不应涉及陈某对自己权利的主张：陈某主张的权利是自己合法的民事权利，其扣货清偿出借款的行为，虽然不符合法律程序，但那也只是违反了民事法律的规定，其权利主张方式的瑕疵并不能影响其权利的合法性质。

因此，本案当中的合同不管是书面还是口头的，都能够导致货物所有权转移。应某涉嫌合同诈骗罪，陈某并不必然就涉嫌合同诈骗罪，陈某主张的民事权利客观存在，即使其主张权利存在瑕疵，但法律并没有规定陈某主张民事权利行为不当按照犯罪处理的规定。

尊敬的审判长、人民陪审员：

通过以上对本案的分析，辩护人认为，陈某不存在诈骗的故意，也没有实施诈骗的行为。他只是要索回其借出去的款项，在其出借款项及索款的过程中，陈没有虚构事实，所谓的被害人也没有基于错误认识向他交付货物；他与扇贝养殖户及李某没有关于收货及售货方面的接触，也不可能有对所谓的被害人有实施诈骗的行为。

本案基于民事行为引发，简言之，就是同一债务人先还他的哪一方债权人欠债的问题，这样的问题本不应该引发对原债权人的刑事追诉。

本案产生的根源在于，应某没有能力解决与别人之间的债权债务问题。就本案而言，应某将扇贝丁售货款偿还了李某，他就不能偿还对陈某的欠款（合同中约定的那笔150万元）。如果这样，按照指控的逻辑，对陈某欠款形成的后果，是不是应某的行为也涉嫌构成合同诈骗罪呢？应某不管先还谁的欠款都会涉嫌合同诈骗罪，显然指控逻辑走进了死胡同。

除非本案对陈某犯合同诈骗罪的指控不能成立，否则便会产生以下问题：

第一、陈某究竟骗走了多少钱？公诉人指控中有801余万元的数额，那么这其中包不包含陈某出借给丁某的那150万元？

第二、是谁向扇贝丁养殖户收购？案卷中显示的是英某雇佣的王某，如果法庭也如此认定，那么应某给李某所写欠条又是什么呢？8016730元和800万元之间是个什么关系？这是必须要搞清楚的。否则，公诉方指控成立，应某要被追索赃款，李某还可以依此欠条向应某追索欠款。这又是多么的不公平！

第三、应某和李某所收购的扇贝丁养殖户的货物究竟价值多少？不能确定。因为公诉人没有出示这些货物价值的依据。

综上所述，辩护人认为，起诉书对陈某的指控，既没有事实依据，也没有法律依据。我们必须的意识到，公诉方在此基础上所求十年以上的有期徒刑，对陈某来讲意味着什么？本人合法债权历经数年才得以实现，只是因为债务人以其新取得的货物所有权清偿债务，而对第三方欠下巨额债务，就将其作为共犯指控，这是何等的不公平啊！

最后，辩护人郑重请求法庭审慎处理此案，依据事实和法律

辩护人：北京市汉卓律师事务所