劳务派遣的利弊与规制

摘要：

劳务派遣作为一种特殊的用工形式在我国已经非常广泛的使用，在劳务派遣的发展与兴起中也涌现了一系列的问题。劳务派遣的存在有其合理性，但在劳务派遣的使用中又存在许多不合理的地方，本文通过文献研究和比较分析法、紧密联系劳务派遣的理论和实务，探讨使用劳务派遣的成因，劳务派遣制度的利弊，劳务派遣是否有存在的必要，以及原《劳动合同法》和《劳动合同法修正案》对劳务派遣规制上的不足和改善的途径，并探讨了如何更好的更有效的规制劳务派遣现象，使其发挥其有益的作用，减少其负面影响。

关键词： 劳务派遣 利弊 规制

劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督、以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊的用工方式。一种是人力资源分配方式，亦是一种就业形式。

劳务派遣的发展有以下的原因，随着经济社会的快速变迁，越来越多的企业需要重新调整组织，减少层次，连带产生的影响就是集权化的行政管制扁平化。劳动者在某个企业长期工作的观念正在淡化，相应得工作年限也逐渐缩短。企业具有灵活用工的需求。正是企业灵活用工的需求，导致劳务派遣应运而生，劳务派遣既能满足企业对具有专长且临时性的劳动力要求，又能满足求职者对灵活多样的就业方式的需求。劳务派遣作为一种新型的用工模式，通常是指，用公共企业，用工企业根据工作实际需要向劳务派遣公司提出的所需要员工的标准条件和工资福利待遇等事项，劳务派遣公司通过查询自己的劳务库等手段组织合格的人员，再经过筛选，把名单送到用人单位来决定，并由用工单位和劳务派遣公司签订劳动租赁（派遣）协议。实际上劳务派遣是一种招聘单位于使用单位相分离的劳务模式。由以往的用人单位和劳动者双方主体变成劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方主体的就业模式，在就业压力日益增大的今天，劳务派遣制度对扩大就业无疑有着非常大的作用。

概括而言，劳务派遣形成的法律原因大致可以有以下归纳。

其一、遵守劳动法造成的成本增加，随着近年来劳动立法的数量不断增多，劳动法规保护劳动者的程度就越来越高，企业由此承担了相应得人工成本，为减少成本支出，越来越多的雇主希望减少长期雇佣的员工。改以劳务派遣方式获取劳动力。雇主一方面可以通过此种方式获得劳动力，同时又不需要因此而承担过多的对价和成本。

其二、规避劳动法课以的法律责任。随着劳动法对劳资双方义务的重新分配，企业往往需要承担更多的法律责任。如果企业在人力资源管理出现了违法行为或不当瑕疵，可能会遭致法律特别的惩罚和惩戒。许多企业往往会采取劳务派遣和人力资源外包的方式将这些守法经营的成本和人工管理风险打包给中介机构。以削弱或平摊自己的风险。

其三、获得灵活的用工机制。企业已经了解保持库存在成本上的不经济，当企业的生产与销售做过良好的整合与规划时，实时生产可以跟上需求。如果经常性与临时性受雇者能够在人力调配上取得均衡的话，可以把人力资源库存降到最低。企业通过派遣单位协商的方式，将临时不需要或多余的员工退回派遣单位，以获得更为灵活的人力资源管控。

其四、寻求过渡性雇佣方式。在某些时候，由于找不到充分的全日制员工时，不管所需的是什么样的职位，企业都会寻求临时性的劳力以抵一时之需。如果这些被派遣劳动者表现出现，同时他们又愿到本企业工作，那么企业可以逐渐地把这些暂时性劳力转换成企业长期雇佣的员工，如此也可以规避一些机会风险。

一些学者对劳务派遣制度的存在进行了严厉的批评与抨击。这样的批评主要集中在以下方面，对于劳动者而言，劳务派遣员工和正式的员工地位身份不平等，即使现行法律要求同工同酬，但事实上并没有做到，劳务派遣员工的经济安全受到威胁，派遣劳动者相对于传统劳动者具有相当的不安定性，目前法律对派遣劳工提供的保障尚不及典型劳工。当派遣劳工长期从事劳务派遣甚至成为唯一的工作形态时，经济安全将会受到威胁。劳务派遣员工在职业发展上面受到限制而且存在多层盘剥。这些学者的观点都有一定道理，从某一角度分析了劳务派遣问题的弊端。这些现象的确也在劳务派遣实务中普遍存在。

但是，既然对员工有如此多的不利，那么为什么有那么多的员工仍然在劳务派遣企业工作呢？这些学者唯一可以做出的回答是就业压力之下的被动选择。当前劳务派遣发展最快的恰恰是专做所谓高端员工的的外服类公司。有一些学者为了回避这类问题，采取了极为奇特的论证方式。为了论证派遣人员多为低端劳动力，高端的人才派遣在派遣占很小的份额。举出的例子是北京外企服务公司2004年才派遣85000人，这显然没有说服力。一家派遣公司一年派80000多人不是小数目，而且那些学者也没有列出中低端劳动者派遣的相应数据。

尽管劳务派遣存在着这样那样的不足，但是劳务派遣制度的存在有其合理性，劳务派遣快速发展有其原因。评价劳务派遣这项制度，应当秉承中性客观的评价方法。

劳务派遣的快速发展是用人单位与劳动者自主选择的结果。劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。与大部分大陆学者的思维不同，台湾学者一般认为，劳务派遣能够如此快速的发展，说明这种用工形式在很大程度上已经为用人单位与劳动者两方面接受了。正如邱俊彦先生所说：派遣员工可以说是在此种社会经济背景与劳资双方需求之产物。因此，很多学者是从这两方面来论证劳务派遣为什么接受。

郑津津认为：（1）资方接受的原因是：降低劳动成本；在经营与人力调派上有更多的弹性，并可有效地节约认识成本与规避劳动法令课予雇主的义务；减少劳工福利的支出；以派遣劳工取代请病假或请长假的经常性雇用劳工；使用派遣劳工在事业单位旺季时补充短缺的劳动力，为节省人力与试用的成本，事业主可以事先使用派遣劳工，若该派遣劳工的表现符合要求，事业主可在派遣契约结束之后再自行雇用工作时的跳板；选择工作的自由度高，可配合特殊生活的规划的需要；工作环境的转换性高；工作时间较有弹性，获得更多的工作经验。

上述论证其实也基本上符合我国的情况，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳动关系双方当事人根据劳动力市场的供求状况趋利避害，自发的决定用工，就业形式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。否则很难解释我国的劳务派遣为何会以如此之快的速度发展。日本学者认为：有些学者认为劳务派遣业是恶劣的榨取行业，并对以加以谴责。如何真的是这样的话，为什么有那么多的劳动者积极到派遣公司登记，希望被派遣呢？为什么劳务派遣的劳动者数量在持续增加的？因为它适应了派遣劳动者用人单位双方的需要。这段话理解我国今天的劳务派遣很有意义。如果劳务派遣只是一种有利于企业而不利于员工，甚至像一些学者说的是两输两赢即派遣机构，用工单位两赢，员工、国家两输的用工形式，根本不可能在现在的发展。当今社会只有多赢才可能有发展。

当然，我国劳务派遣由于缺乏规范也存在诸多问题。那些学者所烈举的问题都可以说是劳务派遣业不规范发展的产物。

劳务派遣存在着就业不稳定因素。劳务派遣属于“不安定就业状态”，比较适用临时用工，用人单位大规模使用派遣劳工，特别是以往使用正式工的主业岗位，核心岗位，常年性的岗位实行劳务派遣。会减少用工单位对正式工的需求。使本来就业相对稳定的正式工的数量相对减少。

增加用工成本并可能向劳动者转移，当常年性的岗位也实行劳务派遣时，对于直接招用劳动者而言，增加了用工的显性支出。这种显性支出既可能由用人单位承担，也可能由劳动者承担。用人单位所处的强势地位，使其可能将显性成本转化为隐性成本并向较为弱势的劳动者转移。这也会成为派遣员工与正式员工待遇差异的原因之一。

雇主责任难以落实，在劳务派遣中存在雇佣和使用分离的问题，用工单位选择劳务派遣的主要动机是通过劳务派遣来减轻雇主责任；而派遣机构由于不是实际雇主，不可能承担劳动过程中的雇主责任。在派遣服务合同与劳动合同对雇主责任没有明确划分而国家又没有相应规定的情况下，雇主责任就会由于劳务派遣公司和用工单位之间相互推诿而难以落实。

劳务派遣有其利与弊，但其存在还是具有合理性的，能够有效的降低企业成本，能够某种程度上可以分担企业的风险，把风险的承担部分让渡给劳务派遣机构，也减少企业的劳动争议，解决企业的短期用工需求。但劳务派遣必须合理的使用，很多学者所指出的劳务派遣存在的严重不足，尽管比较片面，但却是部分劳务派遣企业和用工单位实施的行为，部分存在着的违法行为已严重阻碍了劳务派遣行业的发展，也成为学界抵制劳务派遣的原因，故国家也应加强对劳务派遣现象的规制。

而原劳动合同法关于劳务派遣的规定存在着严重不足，立法对劳务派遣的界定缺乏原则性。尽管规定了三性问题，同工同酬问题，但只都是指导性意见，没有进行明确的界定，所以国家也对《劳动合同法》关于劳务派遣部分进行了修订。首先把劳务派遣公司的注册资本从50万元提高到200万元，而且增设了行政许可程序。对同工同酬问题也进行了界定，对学者一直指责的对劳务派遣三性的界定问题也做出了修订，对三性进行了明确的定义，还要求严格控制劳务派遣员工的数量，使其不得超过一定比例，具体比例由劳动行政部分界定。同时也在罚责上作出了一定的修改。笔者认为，上述修改有很多的积极意义，至少在立法的程度对劳务派遣行为进行了较深入的进一步的界定。但上述界定仍然存在着明显不足，至少在可操作性上仍然不强，并且配套性较差。

其一，通过增加劳务派遣机构的注册资本来规范劳务派遣机构的效果不大，应着重强化实际的责任承担能力，而且修正案未提及如何监管，尽管增设行政许可程序，但实际上根据了行政许可法的规定，只要上述条件具备，行政机关就应办理相应的行政许可，故不能起到规范劳务派遣的作用，而要求在公司办理工商登记之前必须完成行政许可，而许可对象包括自然人，这些内容势必与《行政许可法》制度相悖。劳动行政部门应当根据其人员、资金、劳务派遣计划等多方因素核定是否许可，且许可证应当设定期限，在期满前劳务派遣单位需向劳动行政主管部门申请延期。在制度设计上也没有考虑履约保证制度，如法国要求派遣企业必须缴纳一定的保障金，用于保证受派雇员工资支付和社会保险费的缴纳，并且要求这笔保障金不得用于该企业长期员工的工资和社会保险支出。这样的制度设计在我国实际上也可以进行尝试。这样能够更好的保障被派遣劳动者的权益。

其二，与原草案规定相比，修正案明确了劳务派遣中的同工同酬原则，同时明确“相同分配制度”的重要性，即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在“不同劳动报酬分配方法”（如用工单位的“奖金福利制度”）等，预计司法实践中仍以形式审查为主，实质审查为辅。修正案同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款，实际上只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察来予以纠正是不现实的，在现行的情况下是要加大工会的责任，让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来，通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。只可惜修正案并未提及劳务派遣中的工会责任。而且在实际操作中，相同工种的员工在工作中的绩效会有差异，所以对同酬的界定仍然缺乏准确性，如果绩效不同的员工拿相同的报酬，则高绩效员工的积极性将受到一定的损害。对用工单位无同类岗位的派遣工而言，“同酬”只要求 “参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”其劳动报酬。其中，对派遣工样本、用工单位所在地范围、相同或相近岗位劳动报酬水平等因素，都面临如何选择的问题。

对于控制劳务派遣规模的确是立法机关和政策制定者应当考虑的问题，但这些立在法条当中缺乏实际的意义，对于比例只是说一定的比例并把规定比例的权利放给国务院劳动行政部门。故如何制定一个科学的，可行的比例还有待研究。但立法机关将皮球踢给了国务院的劳动行政部门。而且修正案也没有规定超出三性范围使用劳务派遣但没有超过规定比例的法律责任的承担，故对解决实际问题并没有很大的效果。

对于三性的界定，修正案将辅助性岗位调整表述为“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”（原草案规定辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务）。然而辅助性争议较大，究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定？由于企业组织结构、管理方式的复杂性导致主营业务岗位可能随时发生变化，并且系用人单位的自主权范围，如加以行政强制介入或司法介入，则势必会与用人单位的经营自主权相冲突，也不具有可操作性。可以预见，虽然立法者有意加以明确，但执法者和司法者将回避此问题，而转而关注劳务派遣的“总量控制”。

另外，应当注意的是，劳务派遣的“三性”并非要求“三性”同时具备，而是具备“一性”即可。有学者预测修正案实施后，估计 “辅助性”会成为用工单位的避风港，而使得“三性”的刚性形同虚设。例如银行柜面一直以来使用了大量的劳务派遣工，柜面的工作是否是属于辅助性？如果不是，那么大量的派遣工如何安置、如何分流就成了问题。另外，外国公司代表处不具有用工主体资格，其是否需要强制落实“三性”，国家机关、事业单位（公务员不受《劳动合同法》调整）如何强制落实“三性”，目前仍不明确，或许甚至无解。

劳动合同法修正案第92条第2款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的”，在要求限期改正后进行“罚款”。此是否意味着违反行为只需承担“行政责任”，如违反三性用工的“违法行为”仅需罚款，而无需视为“用工单位与劳动者”直接建立劳动关系？而实际上用工单位更忌惮“视为直接用工”的“民事责任”，而罚款行政责任会受到行政资源的限制以及存在寻租空间，对用工单位震慑有限，且使劳动者的救济途径受到了限制，另一方面，对于“是否所有的违法行为均加以罚款？”“究竟是是单罚还是双罚，还是合并罚”等问题，修正案也均未明确。

而在国外都有派遣转直接用工规则，韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务。日本《劳工派遣法》第42条第二款规定，用工单位连续使用劳务派遣工超过一年。便负有“立即雇佣之努力义务。其条件是，劳务派遣工向用工单位提出要求或者劳务派遣工在本次劳务派遣7天内与自己的劳务派遣机构解决劳动关系。法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的三个月开始起算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。在日本和法国都规定，派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中关于禁止用工单位录用派遣劳动者的条款无效。劳务派遣若干规定征求意见稿上第三十七条也有了相关条款用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。说明派遣转雇佣原则是今后立法的趋势。但该条还有一定的不足，就是不违反三性的岗位用工规定以及不超比例的情况下派遣的期限过长时如何处理没有涉及。

此外，对劳务派遣还有其他许多值得注意的问题，修正案仍然没有对劳务派遣和人才派遣进行有关的区分。高端的人才派遣现在发展的也很迅猛，在实践中间和一般的劳动力派遣存在着很多区别。实际上不该用一部法律进行规制，至少对于人才派遣应当另行出具相关规定或者出具相关司法解释来定性人才派遣。令人高兴的是，劳务派遣若干规定征求意见稿上已经有相关的规定。劳务派遣公司与被派遣劳动者按照法律规定要签2年以上的固定期限劳动合同，而劳务派遣又要求满足临时性，辅助性，替代性的条件，这方面也存在着一定的冲突。这就要求劳务派遣公司在派遣到某个用工单位工作结束后要对被派遣劳动者排遣道其他单位。但再派遣也存在着一定的风险和不确定因素，如果不能成功进行再派遣，那么对劳务派遣公司的成本要相应的提高。劳务派遣公司为了规避风险，会采取一系列可能侵害被派遣劳动者权益的手段。对于这种冲突问题要想办法解决。立法可以把临时性和替代性的派遣职位相应的缩短派遣单位和劳动者签订劳动合同的期限。

劳务派遣在中国仍然有存在的必要，但必须进行合理的规制，现行的立法在这方面比以前有很大的进步，但是仍然有所欠缺。而且相关的部门的协调仍然需要跟上，具体执行修正案的效果仍有待考量。但是，借鉴国外的先进经验，设计出更先进的制度来规范劳务派遣是将来的必然出路。

参考文献：

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8、 周长征主编：《劳务派遣的发展及法律规制初探》 中国劳动保障出版社2007年版。

9、 洪桂彬博客：

10、 李迎春博客：