山东*化工股份有限公司与中国*银行山东省分行、滕州市*厂、山东鲁*工业集团公司、滕州市*经营有限公司借款合同纠纷上诉案——等额财产与等额债务相抵与他人组成新公司的约定不能对抗改制企业其他债权人依据法人财产原则向新公司主张权利　　 【指导点评】本案审理的核心是当企业公司化改造、改制、重组时，面对大额债务，如何客观看待，如何公平保护各个债权人的合法权益，不至于利益失衡，尤其是涉及某个司法解释条款理解和适用时，更应当本着实事求是的态度，作出公正合理的判断。处理类似案件，需要着重把握以下几点：　　 第一，改制程序应当公开透明，对待各个债权人一视同仁。一些带有地方色彩的企业，在政府主导下，改制程序是不够规范的，它们往往从保护部分债权人利益角度出发，有意无意忽略部分债权人权益，既不通知债权人申报债权、审核改制方案，也不进行有针对性的公开公告，导致部分债权人失去改制前的异议提出机会，意味着权利的丧失。实际上，这种不够透明的改制行为，往往会给改制后企业以后的经营活动造成被动，埋下诉讼的隐患。　　 第二，改制企业假借承接部分债务，与接受资产相抵销为由，不愿承担对改制提出异议的债权人的债务偿还。如果说部分企业、公司的出资人、控制人不懂法，可能就把问题给看错了――把它们小看了。如果改制企业及其控制人真的不懂法，那么，它们就没有必要想方设法逃废债务，有意回避某些债权人的追索主张，其完全可以向各个债权人公平的发出改制通知，预告改制方案，提交债权人会议审议，给予债权人充分的发表意见的机会，充分保护债权人的利益诉求。　　 第三，改制企业承接债务和接受财产，应当从企业发展的大局出发，避免占小便宜的心态，不要顾及部分债权人，损害部分债权人，要对债权债务的处理作出合理的安排，尤其要保护好公民债权人的利益，保护好外地债权人的利益，保护好金融机构的巨额债权利益。只有树立平等保护的意识，才能更好的参与市场竞争，求的更好的市场发展。第四，企业改制、投资，乃至引入战略投资者，均应由社会上中介机构进行公正评估审计，尽可能做到改制、重组活动的公开透明，经得起法律和制度的检验；尽可能多了解法律、法规、司法解释的规定精神，不要逾越法律界限，真正树立起诚信意识、守法意识、竞争意识，才可能把矛盾、诉讼消灭在萌芽状态，才能保持公司改制顺利进行，促进公司在市场竞争中不断发展和壮大。——原最高法院民二庭本案审判长、法学教授吴庆宝点评　　 上诉人（原审被告）：山东*化工股份有限公司。　　 被上诉人（原审原告）：中国*银行山东省分行。　　 原审被告：滕州市*厂。　　 原审被告：山东鲁*工业（集团）公司。　　 原审被告：滕州市*经营有限公司。一、山东高院查明事实　　 原审法院查明：1996年8月26日，山东工行与滕州市*厂签订编号为1996年基字第0001号的人民币中长期借款合同，约定山东工行向*厂发放贷款950万元；1997年5月27日，山东工行与*厂签订编号为1997年技字第0006号人民币中长期借款合同，约定山东工行向*厂发放贷款2900万元；1998年1月6日，山东工行与鲁南公司采用格式条款签订编号为1997年技字第0006号保证合同，约定为确保山东工行与*厂签订的1997年技字第0006号合同的履行，鲁南公司愿意向山东工行提供保证。保证范围为借款人根据借款合同向山东工行借用的贷款本金2900万元及其利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的违约金、复利、加收的利息，以及实现债权的费用）。担保的借款合同履行期限自1998年1月1日起至1999年12月31日止。保证期间为两年，自借款人不履行债务之日起计算。保证方式为连带责任保证。双方在其他事项一栏中，以非格式条款约定保证人在借款人确实无偿还能力时，才承担偿还未偿款项的责任。上述三份合同签订后，山东工行于1998年10月9日向*厂发放了上述贷款。借款到期后，*厂除在2001年9月20日前支付5000094.50元利息（其中1996年基字第0001号借款合同项下支付1184708.21元，1997年技字第0006号借款合同项下支付3816286.29元）外，两项合同项下的借款本金和其余利息均未偿还。　　 另查明，1999年9月28日和12月14日，山东省经济体制改革委员会分别以鲁体改企字〔1999〕第117号和鲁体改函字〔1999〕第75号函批准由*厂、职工持股会和其他几家投资人共同发起设立*公司。公司股份总额为4000万股，每股面值1元，股本金总额为4000万元。其中*厂持股2960万股，占股份总数的74％。同年11月26日，山东润德有限责任会计师事务所出具的润德验字（1999）第J003号《验资报告》载明，*公司申请的注册资金为人民币4000万元。截至1999年11月25日止，*公司已收到其股东投入资本4000万元。其中*厂投入实物资产7772万元，随实物资产转入债务4812万元。*厂以扣除债务后的实物净资产2960万元作为出资，出资比例为74%。同年12月22日，*公司领取了《企业法人营业执照》。同年12月28日，*厂与*公司签署协议书约定，*厂将其所有的资产96531146.46元转让给*公司，同时将等额债务转让给*公司。*公司应当积极归还其所接受的上述债务，*厂对转移给*公司的债务不再负有任何连带清偿责任。　　 2000年1月10日，*厂、*公司分别与中国*银行滕州市支行、滕州市农村信用联社营业部、滕州市城关镇农村信用合作社、滕州市城市信用合作社、滕州市兴工城市信用社、中国农业银行滕州市支行、中国银行山亭支行等7个金融部门（以下简称工行滕州支行等7个金融机构）分别签订了债务转移协议书，约定将*厂欠上述7家单位共计4812.8万元的债务转移给*公司。　　 至此，*厂共将价值174251146.46元财产，及144651146.46元的债务转移给*公司。上述资产转移后，*厂即停止生产经营，留下少数人员处理改制遗留问题。同年9月26日，*厂与国资公司签署协议约定，*厂将持有的2960万元*划转到国资公司管理经营，并办理了股东变更登记手续，国资公司取代*厂成为*公司的股东，拥有*公司74%的股份。　　 2001年9月25日，山东工行以*厂到期未偿还贷款本息、鲁南公司未履行保证义务，以及*厂为逃避债务剥离有效资产成立*公司等为由，向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令*厂、鲁南公司和*公司偿还贷款本金3850万元，利息11527023.25元，以及自2001年9月20日起至支付日的利息和实现债权的其他费用及诉讼费。同年11月6日，山东工行向山东省高级人民法院提交了《补充诉状》，以*厂将其2960万元资产无偿划转给国资公司，国资公司承接了*厂在*公司的74％股权为由，申请追加国资公司为该案共同被告，判决其向山东工行承担连带还款责任。山东省高级人民法院作出（2001）鲁民二初字第1号民事判决后，*公司不服上述判决向最高法院提起上诉。最高法院二审期间，山东工行提交了2000年1月1日*厂与*公司签订的《协议书》复印件，该协议书复印件载明，*厂除2960万元出资外，另按*生产需要而应转给*公司的部分固定资产、流动资产等实行承担等额债务的办法转让的资产净值为127074372.95元，负债127074372.95元，以上转让的资产所有权归*公司，转入的负债由*公司偿还，*厂不再负担，以上出资资产和承担等额债务的资产自2000年1月1日零时起全部移交给*公司，*厂剩余资产和负债全部由*厂占有并承担偿付负债义务。同时，山东工行向最高法院提交*公司2000年1月31日《资产负债表》，以此证明上述《协议书》的真实有效且已实际履行，请求判决*公司承担本案全部债务。对上述《协议书》复印件，*公司和*厂均不予认可。最高法院于2002年10月8日作出（2002）民二终字第111号民事裁定书，以事实不清为由将该案发回山东省高级人民法院重审。二、原审法院裁判要旨　　 山东省高级人民法院审理认为：*公司作为*厂与他人新设立的公司，在设立之初以承债的方式接受了*厂4812万元的资产，在设立之后又以同样的方式接收了*厂96531146.46元资产（两项合计为144651146.46元）。*厂以其优质财产与他人组建*公司，致使自己丧失生产能力和偿还债务的能力，*公司应当在其接收*厂的财产144651146.46元的范围内对*厂的债务承担连带责任。*公司成立后，在*厂清偿其债务前，*厂即将其持有的*公司的股权无偿转让给了国资公司，显属逃废债务，国资公司应在其接收的*公司74%的股权范围内对*厂所欠债务承担连带责任。该院依据《民法通则》第90条、第106条、《合同法》第41条、《担保法》第17条、第21条、《担保法司法解释》第39条、第42条、最高人民法院《关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称改制司法解释）第6条的规定，判决：一、*厂于判决生效后十日内偿还山东工行1996年基字第0001号合同项下的借款本金950万元人民币及其相应利息；二、*厂十日内偿还山东工行1997年技字第0006号合同项下的借款本金2900万元人民币及其相应利息；三、鲁南公司对上述判决第二项确定的*厂的债务承担一般保证责任；四、*公司在144651146.46元范围内对上述判决第一项、第二项所确定的*厂债务承担连带清偿责任；五、国资公司在其持有的*公司74%的股权范围内对上述判决第一项、第二项所确定的*厂债务承担连带清偿责任。一审案件受理费260145元、财产保全费148000元，由*厂负担。三、上诉答辩情况　　 *公司不服上述民事判决，向最高法院提起上诉称：*厂系以其7772万元的实物资产和相应的4812万元的债务，与他人组建新公司，而不是以其优质财产与他人组建新公司，完全符合改制司法解释第6条规定的情形。*厂并未丧失偿还债务和进行生产的能力。一审法院将*厂向上诉人投入实物资产7772万元并随同实物转入负债4812万元这一单方改制行为，和*厂在上诉人成立之后将96531146.46元资产和等额负债转移给上诉人的双方民事法律行为混为一谈是错误的。且截至目前上诉人已经归还了所接受的绝大部分债务。即使山东工行认为*厂与上诉人之间的资产和债务一并转移的方式不合法，侵犯了其合法权益，其也只能请求法院判令撤销该行为。根据改制司法解释第6条的规定，因上诉人已将4812万元的债务归还完毕，*厂的这种企业公司制改造的行为应得到法律保护。一审法院在查明上诉人已经在接受财产范围内归还了*厂债务的情况下，依然判令上诉人在接受财产范围内对*厂所欠山东工行债务承担连带清偿责任，加大了上诉人的负担。请求驳回山东工行对上诉人的诉讼请求。　　 山东工行答辩称：*厂改制时除以7772万元财产与他人组建*公司外，在*公司成立后一周内，又向*公司转移资产达96539146.46元，致使*厂失去经营偿债能力。一审法院以*厂改制时以优质资产与他人组建*公司为由，判决其对山东工行的债务在所接收财产范围内承担连带责任是正确的。上诉人关于*厂在*公司成立之初和成立之后向其转移资产的行为系不同性质的法律行为的主张，没有法律依据。*厂转移资产均未通知山东工行。*厂系以改制为名，剥离企业优质资产，达到逃废债务的目的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。　　 原审被告*厂未做书面陈述，庭审时表示同意*公司的意见。原审被告鲁南公司书面陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决其承担一般保证责任的同时，未明确赋予其追偿权。请求二审法院对此予以明确。　　 最高法院二审除认定一审法院查明的事实外，另查明，本案争议的*厂欠山东工行的该笔债务未包括在*厂转移给*公司的债务中。四、二审法院裁判要旨　　 最高人民法院经审理认为：本案上诉争议的主要问题是债务人*厂改制成立的*公司对*厂改制前的债务是否承担民事责任。双方约定由*公司对上述连同实物财产转让的两笔债务共计144651146.46元负责偿还。因*厂与*公司关于上述债务转移的约定不违反法律强制性规定，系各方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，故只要被转让债务的债权人无异议，该约定对转让方、受让方和转让债务的债权人应是有效的。但是，由于企业的所有财产是对其经营中形成的全部债务的一般担保，任何人不得随意转移。法律赋予债权人在获得权利实现时以法人所有财产平等受偿的权利，除享有优先受偿权的债权人外，任何人不享有特权。即不能以牺牲某一债权人的利益为代价来保障其他债权人债权的实现。故尽管*厂与*公司和有关债权人达成的相关债务转让协议对合同各方当事人具有法律约束力，但因*公司用以作为接收上述债务对等条件的接收相应财产的行为，客观上造成了*厂对所有债权人的债权进行担保的法人财产减少，该财产转移行为侵犯了其他债权人的权利。*厂与*公司之间关于以接收相关财产作为承担等额债务前提的约定对其他债权人不发生法律效力。当未转让债务的债权人山东工行根据法人财产原则，要求*公司在接收*厂财产范围内对*厂改制前债务承担偿还责任时，*公司不得以其与*厂之间的约定对抗山东工行的诉讼请求。*厂采取转让财产和等额债务的方式与他人组建新公司，因其对该笔转让财产并不享有相应的股权，故该行为并不是真正意义上的投资行为，而是对法人财产的变相转移。　　 *厂改制成立新公司是否丧失偿债和进行生产的能力，不是认定*公司是否应当承担*厂改制前债务的依据。改制司法解释第6条关于“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务，债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任” 等规定，是仅针对转移债务的债权人而言，不包括未转移债务的债权人。即改制企业将债务转移给新成立的公司，转移债务的行为经相关债权人同意的，发生债务有效转移的法律后果，由新成立的公司承担转移的债务。改制企业转移债务，未经转移债务债权人同意，不发生债务转移的法律后果，债务仍由改制企业承担。改制企业如将部分财产转移给新设公司的，按照法人财产原则，由新设公司在所接收财产范围内与改制企业承担连带民事责任。未转移债务的债权人仍有权按照合同相对性原则和法人财产原则，要求改制企业和接收改制企业财产的新公司承担相应的偿还责任。*公司偿还山东工行的该笔债务后，如导致其权利义务的不对等，其可以另行向*厂主张权利。鲁南公司承担保证责任后享有向债务人进行追偿的权利，因担保法已有明确规定，最高法院二审不再予以判决。最高法院依据《民法通则》第48条、《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项、第158条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费260145元，财产保全费148000元，由*厂负担；二审案件受理费260145元，由*公司负担。五、本案争议的法律分析　　 本案山东工行与*厂之间的借款法律关系及山东工行与鲁南公司之间的担保法律关系明确，均为当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。对此，当事人各方均无异议。本案上诉争议的主要问题是债务人*厂改制成立的*公司对*厂改制前的债务是否承担民事责任问题。　　 （一）*厂与*公司关于出资组成*公司以及转让部分财产和等额债务的约定，系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为有效，对*厂和*公司依法发生法律效力。　　 *厂1999年与该厂职工持股会及其他几家投资人共同出资设立*公司。*厂先行投入*公司实物资产7772万元，并同时转入负债4812万元，并以实物资产与负债相抵后的净资产2960万元作为其对*公司的出资，占*公司出资的74％。随后，其又与*公司签订协议，将价值96531146.46元的优良财产与等额债务一并转让给*公司。双方约定由*公司对上述连同实物财产转让的两笔债务共计144651146.46元负责偿还。这里存在两个不同的法律关系：一是*厂出资2960万元与他人组成*公司的行为，系*厂的投资行为，该行为并未减少*厂的法人财产，仅仅是法人财产从有形财产转化为股权的方式，是财产形态的变化，不影响*厂独立承担民事责任。*厂持有的*公司74％股权是其对外承担民事责任的法定财产范畴。后因*厂将其持有的*公司该部分股权无偿转让给国资公司，显属逃废债务的行为，故国资公司应当在其接收的*公司74％股权范围内对*厂所欠债务承担相应的民事责任。二是*厂与*公司关于将*厂4812万元和96531146.46万元债务转移给*公司的约定，不违反法律强制性规定，系各方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，故只要被转让债务的债权人无异议，该约定对转让方、受让方和转让债务的债权人应是有效的。　　 在处理类似改制案件时，一定要严格区分法人的投资行为和部分改制行为，二者的法律属性和责任承担完全不同。法人的正常投资行为因没有减少法人财产，故被投资主体对投资者的债务不承担任何责任，债权人在起诉投资者时，亦不能将被投资者作为共同被告提起诉讼，法院更不能判决被投资主体承担投资者的民事责任；企业的部分改制，因企业的分立行为，导致企业财产的减少，按照公司法的规定，企业分立，应当公告通知债权人，债权人提出提前偿还债务或者提供担保的，分立企业应当偿还债务或者提供担保。如果分立企业未通知债权人，亦未偿还或者提供担保即分立的，应当由分立后企业共同承担被分立企业分立前的债务（这里不是从否定分立效力角度保护债权人的权利，而是从最终实体责任承担的角度保护债权人权利实现的最大化）。　　 （二）*厂以部分财产和相应债务与他人组成新公司的约定不能对抗*厂其他债权人依据法人财产原则主张权利。　　 由于企业的所有财产是其进行经营活动和对外偿还所有债务的物质基础和一般担保，任何人不得随意转移。法律赋予债权人在获得权利实现时以法人所有财产平等受偿的权利，除享有优先受偿权的债权人外，任何人不享有特权。即不能以牺牲某一债权人的利益为代价来保障其他债权人债权的实现。所以企业改制时，无论采取何种形式的改制方式，均应严格贯彻法人财产原则，不能损害债权人权利。　　 虽然改制行为系平等民事主体之间的民事法律行为，应当尊重当事人的意思自治，但由于企业改制实质上是企业产权制度的改革，不仅仅关系到改制双方当事人的权利义务，还直接影响到债权人权利的实现。故尊重当事人的约定，必须兼顾债权人的意志。也就是说，改制企业的债权人对企业改制享有知情权和异议权。如果企业改制中对改制企业的债务承担者作出了约定，该约定必须以经债权人同意为其发生法律效力的前提条件。而且要特别强调该约定经哪个债权人同意，仅发生对哪个债权人产生法律效力的后果。对其他债权人不发生法律效力，其他债权人仍然可以按照法人财产原则，按照法人财产的走向追究转移财产所有者相应的民事责任。故尽管*厂与*公司和有关债权人达成的相关债务的转让协议对合同各方当事人具有法律约束力，但因*公司用以作为接收上述债务对等条件的接收相应财产的行为，客观上造成了*厂用作对所有债权人的债权进行担保的法人财产的减少，该财产转移行为侵犯了其他债权人的权利。*厂与*公司之间关于以接收相关财产作为承担等额债务前提的约定对其他债权人不发生法律效力。即当未转让债务的债权人山东工行根据法人财产原则要求*公司在接收*厂财产范围内对*厂改制前债务承担偿还责任时，*公司不得以其与*厂之间的约定对抗山东工行的诉讼请求。*厂采取转让财产和等额债务的方式与他人组建新公司，因其对该笔转让财产并不享有相应的股权，该行为并不是真正意义上的投资行为，而是对法人财产的变相转移。　　 原审法院判决*公司在接收*厂财产范围内对*厂改制前的债务承担连带清偿责任，于法有据，应予以维持。*厂改制成立新公司是否丧失偿债和进行生产的能力，不是认定*公司是否应当承担*厂改制前债务的依据。故*公司关于*厂并未丧失偿债和进行生产能力，其不应承担*厂债务的上诉理由，不应予以支持。*厂转移价值144651146.46元的法人财产给*公司的行为法律属性明确，故*公司关于两笔财产转让行为不属同一法律行为的上诉理由，不应得到支持。　　 （三）关于企业改制司法解释第6条的理解和适用　　 企业改制司法解释第6条关于“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任”等规定，是仅针对转移债务的债权人而言的，不包括未转移债务的债权人。即改制企业将债务转移给新成立的公司，经债权人同意，发生债务有效转移的法律后果，由新成立的公司承担转移的债务。如果改制企业转移债务，未经转移债务的债权人同意的，不发生债务转移的法律后果，债务仍由改制企业承担。改制企业如出现将部分财产转移给新设公司的，按照法人财产原则，由新设公司在所接收财产范围内与改制企业承担连带民事责任。未转移债务的债权人仍应按照合同相对性原则和法人财产原则，要求改制企业和接收改制企业财产的新公司承担相应的偿还责任。　　 *公司关于其已依法承担*厂有关债务，不应再承担山东工行该笔债务的上诉理由不能成立，不能得到支持。山东工行关于*公司应当在接收*厂财产范围内承担本案争议债务的主张，事实和法律适用理据充分，应当得到支持。*公司一方面按照法人财产原则向未转移债务的债权人承担了民事责任，另一方面又按照其与*厂之间的约定向转移债务的债权人偿还有关债务，可能导致其权利义务的不对等，但我们在这种情况下突出的是对其他债权人权利的保障，*公司可以另行向*厂主张权利。这里应当注意，*公司承担*厂债务的范畴仅仅限定在其接收的144651146.46元内，即*厂债权人依据法人财产原则要求*公司承担责任的范畴不能超出该数额，否则可能形成对*公司其他出资者权利的侵犯。最高法院民二庭高级法官刘敏博士撰稿