审判长、审判员：根据我国法律规定，本律师再次担任被告人候银虎绑架一案的一审发回重审阶段的辩护人，出庭履行辩护人的职责。辩护人现依据庭审业经查明的事实和本案应适用的法律，依刑诉法第35条的规定，发表辩护意见如下：一、 辉检刑诉[2008]263号起诉书指控候某绑架罪事实不清、证据不足，混淆了非法拘禁罪与绑架罪的界限，绑架罪罪名不能成立。本案中依各被告人庭审辩解和证人李XX亲笔证词和当庭证词、寺庙原管理人员李X及刘XX原审当庭证词，确证本案起因实为杨XX在西莲寺因欺骗女香客李XX与其睡觉，女香客李XX反映到庙主候某处要求处理而起，候某在女香客李XX反映问题后，让被告人付XX将杨XX喊到寺庙办公室与女香客李XX对质了解情况。杨子奇当场认可女香客李XX反映的事实并主动提出私了，随后杨XX用电话在离寺庙办公室约半公里的变压器处与其几个朋友分别联系（杨XX所述），让通知其妻带钱与女香客私了，其妻随后于第二日傍晚来到西莲寺办公室，主动拿出带来的六百元钱交于杨XX来了结杨XX“诱奸”妇女之事，候随后将六百元钱交与女香客李XX并给了杨XX两口三百元路费让她们当夜离去，以防女香客李XX反悔。此为本案基本事实。由此本案可分为两个阶段，即李XX到寺庙办公室反映杨XX诱奸至杨XX提出私了赔偿李XX钱款，在李XX和杨XX之间形成债的关系为第一阶段；杨XX在寺庙办公室等待其妻带钱了结李XX债务为第二个阶段。在第一阶段，被告人候某根本就没有非法勒索他人财物的主观故意。事实上，寺庙作为有关组织进行调解，也是“公了”的一种形式。如果调解内容违法，责任在当事人而不在调解人，根据民法通则第84条规定：各种合同关系以及致人损害而引起的赔偿关系，都是特定当事人之间的一种民事法律关系，都属于债的关系，可以通过口头、书面或其它形式来订立。李XX权利受到杨XX侵害是铁的事实，否则杨、张X（杨妻子）有条件报案而不报案，反而甘愿拿钱赔偿李XX的行为便无法解释！李XX作为受害人得到加害人杨XX赔偿或补偿也无可非议。在寺庙办公室李XX和杨XX达成的赔偿协议，只要不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公共利益，都应当确认债的效力。如当事人认为自己在订立协议时受到威胁或协议显失公平，完全可以通过民诉程序行使法律赋予的撤销权。据此，被告人候某这一阶段的调解行为不够成犯罪。在债务未清偿或被法院撤销以前，对杨XX来说赔偿协议仍有效力，被告人侯某在第二个阶段的行为，也不具有“非法占有”的目的，所以排除了敲诈勒索罪。按照刑法第238条第3款的规定，为索取债务而扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪而非绑架罪，故起诉书的定性确属错误。理由如下：首先，依刑法关于绑架罪罪名罪状的规定，绑架罪属于复行为犯，一是行为人对他人进行绑架，使被害人处于行为人控制之下；二是行为人对被绑架人的亲属勒索财物或提出其它不法要求。正因如此，行为人事先对绑架和勒索两个行为都有明确的认识，或者说这两个行为是行为人事先策划好的。李XX、李X及刘XX等证言和各被告人庭审辩解，确证侯某不是出于绑架勒索的故意，而仅是为了调查了解情况而让杨 XX来办公室对质，并在杨XX认可同意的情况下调解了杨XX诱奸妇女李XX纠纷，所以侯某行为不属于绑架罪。其次，绑架罪要求行为人事先对绑架和勒索两个行为及其结果都有明确的认识，而被告人候某叫付XX喊杨XX来办公室了解情况的行为，客观上不存在绑架和勒索财物两个行为，公诉人指控的所谓控制杨XX的行为不是在绑架勒索的概括故意之下实施的，认定绑架主客观不相统一。再次，对候某定绑架罪有对同一行为重复评价的错误。同一行为不能重复评价，是刑法在定罪方面为保障被告**利而确定的原则。假设候因替李XX索债而控制杨XX成立，也应为非法拘禁，但同样的行为又被作为绑架勒索成立的条件，属“同一行为的重复评价”。最后，按罪行法定原则，即便候替李XX索取的债务不合法，依最高法2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，候某仍只构成非法拘禁罪而非绑架罪或敲诈勒索罪。本案杨XX没有提起附带民事诉讼要求返还钱款的事实，有力的证明杨XX向李XX赔偿及候某调解处理的目的本身是合法、合情、合理。由于起诉书对证据的采信存在片面性，导致混淆了绑架罪和非法拘禁罪的界限。第一，各被告人供述与辩解确证了候主观上无勒索财物的目的。依各被告人庭审供述与辩解，候叫杨XX来办公室目的是了解情况、调解纠纷而非勒索财物，且杨XX始终未离开西莲寺这一公共场所，行动一直自由，在寺庙有众多香客的公共场所，不存在殴打或限制杨XX人身自由的情形和可能。第二，关于被害人杨XX陈述。由于所谓的被害人始终未出庭指证，而公安机关两次笔录的取证地点第一次是在非杨XX住所地正值中午用餐时的外地饭店，不排除有人宴请杨XX做证的可能；第二次是在非杨XX住所地，毫不明确的外地不明的地点，严重违背了刑诉法第97条、第100条和六部委规定第17条规定的取证程序，属于非法证据，不应采信；杨XX第一次所述“电话与朋友联系”及“在办公室共三天两夜”等内容与张X（杨妻子）所述“候某与其电话联系”及“第二天晚上到寺庙，当晚连夜离去”等内容明显矛盾，杨XX第一次所述“因为没有请客、买烟、候某把他弄走”也与他第二次陈述内容“没给庙上捐钱候某把他弄走”矛盾，两次陈述的知情人等内容不但反复不一，也不具真实性。更为重要的是，张X第一次陈述时明确了杨XX后来得了“神经病”，在无证据表明杨XX神志正常的情况下，以“神经病人” 杨XX的胡言乱语来作为办案依据，实属荒唐！第三，关于证人攸XX和张X证言。由于证人攸XX系听说而非现场目击者，不具有证人资格。作为传来间接证据，其证言与被告人辩解和杨XX陈述均矛盾，且攸XX与被告人素有纠纷，第一次笔录地点在旅社，第二次笔录取证地点又在令人恐怖的荒郊野外“西郊”而非法定地点，均为程序违法！其与杨XX并非夫妻，但按第二次笔录理解，反而9年来一直和杨XX在一起，这种现象极不正常。在庭审未出庭作证的情况下，攸XX证言作为孤证和传来证据，缺乏关联性、客观性，不具证据效力。而张X两次证言取证地点一为非居所地的外地旅店，一为非居所地的外地不明确地点，取证程序均为非法。在上述两证人两次证言内容矛盾又未出庭对证言矛盾之处解释的情况下，依最高法《关于执行刑诉法若干问题的解释》第141条可知，经法院准许，证人不出庭的例外只有四种情形，其中第3种情形为“其证据对案件审判不起直接决定作用的”。故证人攸XX和张X即便经法院准许可以不出庭，但她们证言也依法均不能作为定案依据。更何况没有证据证明法院准许她们不出庭。相反，李XX作为受害当事人，确证了候只是调解人的身份和候决无绑架杨XX的基本案件事实，证言与各被告人辩解和证人李X、刘XX的证言在基本案件事实上相互印证，具有客观性。有什么理由只认定相互矛盾、来源不明、程序违法的杨XX、张X证言而否认能与各被告人辩解和证人李X、刘XX的相互印证的李XX证言？在寺庙有众多香客的情况下，又有什么理由只调取有利害关系的攸XX证言，而不向其他香客调查落实？在法庭主持下，李XX在被告人中当庭辨认出候某，证明李XX具有证人资格。总之，李XX证言具有客观性、关联性、合法性，应予采信。第四、辨认笔录毫无证据效力。虽然刑诉法对辨认没有规定，但依公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定，辨认是在必要时让被害人、证人对犯罪嫌疑人、与犯罪有关的物品、尸体进行辨认的一种侦查行为。其必须符合法定条件，按照法定程序进行。本案辨认笔录由于不符《公安机关办理刑事案件程序规定》的要求，毫无证据效力。（1）、如果杨XX作为证人被辨认，那么李XX对其的辨认就毫无法律依据，因为没有任何规定准许证人对证人辨认，只有证人对犯罪嫌疑人辨认和证人对质的规定，侦查机关的做法是对公安部规定的公然违反，极不严肃；如果杨XX作为犯罪嫌疑人被辨认，虽然李XX对其照片没有认出，但不表示李XX对杨XX本人也辨认不出，为何不让李XX对杨XX本人辨认？无法解释。现有证据已经证明杨XX有犯罪嫌疑，侦查机关为何不与追究？辩护人建议法庭对此发出司法意见书，纠正侦查机关的违法侦察行为。若以犯罪嫌疑人杨XX的陈述去认定候某犯罪，本身就无充足法律依据。总之，无论上述哪种情况，辨认笔录都毫无证据效力，更不能作为否定李XX亲笔证词和当庭证言的依据。（2）、辨认笔录程序违法。辨认是必要时的一种侦查行为，本案二审法院将案件发回后处于一审审判阶段而非侦查阶段，且辩护人已经向一审申请杨XX和李XX出庭，有何必要再由侦查机关组织证人间辨认？这种程序显然无法律依据。（3）、辨认应经办案机关负责人批准，并应告知辨认人义务，案卷没有这些法律手续，只能认为是一种个人行为。（4）、在辨认过程及结果的记录中，侦查人员加入了自己的看法和推测，这种带有主观性的猜测不但误导法庭调查，更违背《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条“侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或表示对案件的看法”的规定，导致辨认笔录程序违法。（5）、杨XX是以何身份被辨认？照片又是何时何人拍照的？谁可以证明照片中确有杨XX照片？为何不让对杨XX本人辨认？均无法解释。（6）、辨认笔录中无辨认要求的说明，显然不符公安部规定。（7）、辨认笔录未有侦查人员和见证人的签字，违背了《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条。上述问题只要存在其一，辨认笔录就失去证据效力，本案却七种违法问题同时存在，其不能作为证据使用毫无疑义。综上，辩护人认为：依现有证据，对杨XX人身自由是否被控制及候某勒索杨XX实际上无证据支持，只有主观猜测，属于主观归罪。本案事出有因，庭审查明候某只有解决纠纷的目的而绝无勒索财物的目的；本案没有被害人控告和立案手续及破案报告，办案程序违法；办案机关的取证程序违背法律规定，属于非法证据；杨XX是否被殴打、威胁没有证据证明，起诉书指控的绑架罪不能成立。如果仅仅因为替受害人李XX调解，转交了杨XX自愿交付的几百元赔偿钱款，就要承担10年以上的牢狱之苦，显然惩罚过重，容易使群众对法律的威信产生怀疑，社会效果并不好！二、 敲诈勒索罪已有证据证实，辩护人对此罪名没有异议，但由于事出有因，候某是在为受害人索要医疗费情况下而产生的**犯罪，且候未占有钱款，社会危害性并不大，希望法庭在定罪量刑时充分考虑张XX过错的先行为，对被告人候某减轻处理。三、 非法侵入住宅罪不能成立。1、刑法对非法侵入住宅明确规定只有两种情况，一是未经住宅主人允许，不顾其反对阻拦，强行进入其住宅：二是进入其住宅时主人并不反对，但主人要求退出时拒不退出。这表明非法侵入住宅罪成立必须具有两个条件：一是住宅主人的阻拦或要求退出只能以明示的方式进行；二是侵入人进入了住宅主人封闭的住宅且住宅成员人身、财产安全受到了严重威胁。被告人候某因为母亲被王XX打伤，便去找她讨要说法，这是维护家人合法权益的行为。因为受害人有权向加害人讨要说法，无论是在加害人家里、单位或者其他场所都无可厚非。只是由于王XX一直谩骂使矛盾激化，被告人候某在苏XX家门口将王XX打伤而非在苏XX家里。（辉县市公安局洪洲派出所2008年9月3日证明）即便被告人候打伤王XX的行为属实，也仅是一般违法，构不成犯罪。因为一没有被告人候进入苏XX家里苏XX再三要求候退出而候拒不退出的事实；二是候打伤王XX事出有因，也没有给苏XX及其家人的居住与生活带来非常严重的影响。更为重要的王XX既不是住宅主人，受伤人员也不是住宅主人苏XX及其同住成员，候某行为不符非法入侵住宅罪的构成要件。此外，依刑法第13条：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，被告人候某的行为属于一般违法行为。2、 正确认定罪名，不但要考虑犯罪构成，还要从动机、目的综合分析，否则就是客观归罪。道理很简单，正如贼进屋盗窃，只能依盗窃追究责任，而不能同时追究非法入侵住宅一样，否则王XX与苏XX对候某母亲的殴打先行为就可以构成寻衅滋事罪，可见起诉书的指控显不能成立。四、 起诉书指控的寻衅滋事罪，辩护人认为仍然不能成立。辩护人认为：虽然起诉书对此罪名列举了众多事实和证人证词，但辩护人认为完全可以不去考虑这些事实和证人证词的真假，只考虑这些指控是否符合犯罪的构成即可，考虑这些行为是否具有刑事违法性、应受处罚性和社会危害性，因为违法行为并不等于犯罪行为。1、 从庭审查明的事实分析，起诉书指控的行为全部事出有因或当事人间相互互殴，属于民事纠纷。既不符合寻衅滋事罪无事生非和随意殴打、辱骂他人的客观构成要件，也没有寻求精神刺激、显**风、发泄不满报复社会的动机，被告人行为虽然在与他人民事纠纷中方法方式上不当，但这只构成违法而不构成犯罪。否则原《治安管理处罚条例》对此类纠纷的处理规定就属于废文！此后的《治安管理处罚法》对此类纠纷的处理规定就属于立法资源的浪费，答案显然是否定的。2、 起诉书指控的部分行为已经行政处罚结案，据一事不再罚和罪刑法定原则，作为犯罪行为再次指控与法相悖。3、 起诉书列举的证人证言，既有有罪证据，也有无罪证据。有什么理由只认定有罪证据而排除无罪证据的效力呢？因为在有罪证据中有些取证地点违法，属于非法证据；有些相互矛盾，无法得出唯一结论；更为重要的是，没有证据证明证人确在现场和证人证言及签名属实，在无法查证证人证言属实的情况下，无法否定被告人辩解的效力，这些证据不能作为定案证据采信。4、 公安机关在以此罪名报捕时，检察机关并未以此罪名批捕的事实，也印证了此罪名事实不清、证据不足，罪名不能成立。在未有新证据的情况下，断然否定侦查监督部门的批捕监督意见，实为不妥。鉴于庭审调查中辩护人已对具体事实和证据发表了详细意见，在此不在赘述。由于本案涉及的法律关系比较复杂，侦查机关又未严格依法定程序取证。因此，辩护人诚恳地希望控辩双方能够在查清事实的基础上，深入分析被告人在案中的行为性质，努力排除以后果论责任的客观归罪的观点。从保护被告人的宪法权利，维护社会治安的大局和加强国家法治建设的高度上，紧密结合“罪刑法定”和“罪刑相适应”的刑法原则，审查认定本案的基本性质，只有这样才能使法庭查明案件基本事实，求得本案的公正判决，并收到积极的法治效果。综上所述，辩护人认为本案指控被告人候某绑架罪、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪事实不清、证据不足，指控不能成立。以上意见，希望合议庭充分考虑。谢谢！辩护人：河南天煜律师事务所张 广 平 律师