无辜的包工头

——刘某拒不支付劳动报酬罪一审辩护词

审判长、合议庭：

结合全案证据材料以及今天之庭审活动，辩护人作此书面辩护意见，敬呈法庭，以供参考。

辩护人坚持认为，被告人刘某是无罪的，具体理由分述如下：

一、本案客体错误。

根据刑法学理论，本罪侵犯的是双重客体：既侵犯劳动者的财产权，又妨碍了正常的劳动用工关系，侵犯了社会主义市场秩序。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年1月16人 法释【2013】3号）第一条更是开宗明义：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工作报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一规定的“劳动者的劳动报酬”。从以上的刑法理论、立法本意以及具体法律规定中我们可以清晰的看出：

A、本罪中的“劳动者”，必须是狭义上的劳动者而非广义上的劳动者。上述司法解释规定的很清楚：劳动者依据的是《劳动法》和《劳动合同法》等法律。而《劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称为用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”；《劳动合同法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。从上述法律我们得知，这里的劳动者，必须是狭义上的劳动者也即与用人单位有劳动关系的劳动者，而非是广义上的劳动者（广义上我们每一个公民都是社会主义的劳动者）。

B、本罪中的“劳动报酬”必须是“工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工作报酬及特殊情况下支付的工资等”，而不能是其他的报酬。

具体到本案中，被告人和民工之间以及被告人与各班组组长之间是否存在着劳动关系？辩护人认为这是本案的关键之一，必须调查清楚。

就目前的证据来看，本案被告人与民工之间是不存在劳动关系的。因为被告人将涉案的工程承包到手之后，又按照钢筋、架子工程、木工、水电等分类后分包给了胡某某、王某某、向某某、刘某某等人，被告人与上述人员形成了分包关系。辩护人之所以认为是分包关系，主要基于以下几点：

1、胡某某、刘某某、向某某等人明确的承认，其和刘某之间属于“承包关系”，被告人在今天的庭审中亦供述其和上述人员属于工程分包关系。

①胡某某证言：“我从刘某手中承包了该工程架子工程的劳务”（补侦卷第9页）；

②向某某证言“我经刘某介绍，找了九名民工，承包这个工程上木工活”（侦查卷第54页）；“我们当时达成书面协议，由我承包木工活，每平方米72元，民工由我找，民工工资也由我支付”；

③刘某某证言“当时刘某把水电工程分包给了我”（侦查卷第216页）。

2、按照建筑面积计算报酬。具体的王某某的钢筋工程每平米是70元，刘某某的水电工程是每平米42元，胡某某的架子工程每平米是20元，向某某的木工每平米是72元。（详见《辩方证据清单》中第一组证据）

3、工人们由胡某某、王某某等人招聘。

①王某某证言：“我经刘某介绍，自己找了十名民工，在这个工地上干钢筋活”（侦查卷第39页）；

②胡某某证言：“我是2013年9月份带领我们内蒙的六个人去干活”（侦查卷第49页）；“共有包括我7个人，都是我找来的”（补侦卷第9页）；

③向某某证言：“我经刘某介绍，找了九名民工，承包这个工程上木工活”。

4、工人的工资、食宿、日常考勤等均由胡某某、王某某等人具体负责。

①王某某证言：“刘某支付了我们一万元现金，其中3300元我已向个别民工借支顶替了工资，剩余的6700元我已经全部花在了农民工的伙食上，现在还拖欠十位农民工132735元的工资，这些我都与十位农民工进行了核算，也得到农民工的认可”（侦查卷第39页）；

②刘某某证言：“我叫来了陈明和刘小军两个人帮我干活，他们只是干了几天，工资也已经由我支付了”（侦查卷第45页）；

③胡某某证言：“问：谁负责考勤？答：我负责考勤。”；“问：刘某给你的45000元现金，你都怎么花了？答：全部支付了工资”（侦查卷第50、51页）；“问：你找来的这些工人的日常考勤由谁负责？答：都是由我负责给他们考勤和派活”（补侦卷第9页）；

④向某某证言：“民工由我找，民工工资也由我支付”（侦查卷第55页）。

5、具体的支付方式和支付期限：

①刘某某证言：“没有（约定支付期限）。只是说等工程完工结账了就向我支付”（侦查卷第46页）；

②胡某某证言：“工程款约定为干完后一次性付清”（补侦卷第9页）；

③向某某证言：“约定工程封顶后，付70%的工程款，余额竣工后一直三个月内付清”。（侦查卷第55页）

审判长，审判员：以上证人的证言，均能和被告人的供述相互印证，也与本案中的《结算清单》等证据相互印证。从以上的五个方面我们可以清晰地看出：相对于民工而言，谁才是他们真正的老板？被告人刘某既没有招聘民工，又没有和民工们约定具体工资数额，也没有对民工实施考勤、派活等管理活动，更没有平日里负责对民工发放工资。而这一切的一切，都是由他们各自的老板胡某某、王某某等人具体负责，那么凭什么说刘某和民工们形成了劳动关系呢？凭什么呢？民工们是在为刘某干活吗？当然不是的！他们是在为胡某某、王某某等人干活！因为胡、王等人将刘某所承包的工程的某个部分分包过来之后，那就理所当然成了他们自己的活，所以他们需要自己找民工、需要负责民工们的食宿、考勤、工资。这也就不奇怪为什么民工们没有拿上工资时，胡、王等人是最着急的，是他们代表民工投诉的，因为他们知道，民工们真正主张工资的对象是他们。

卷中的大量证据足以证实：刘某与胡某某、王某某等人是按照建筑面积结算款项的工程分包关系，而刘某与胡、王等人找来的民工之间是不存在任何的直接关系的。严格意义上讲，被告人刘某并没有拖欠款项：因为不论是约定的“等工程完工结账了就支付”也好，“干完后一次性付清”也罢，还是“工程封顶后，付70%的工程款，余额竣工后一直三个月内付清”，这些约定的期限均没有到期，因为截至目前工程尚未完工，尚未封顶。退一步讲，即便有人硬要牵强地认为被告人拖欠款项，那也是对胡某某、王某某等人工程分包款的拖欠，又怎么会拖欠的是诸如工资、奖金、津贴、补贴这样的劳动报酬？如果说拖欠上述工程分包款就可以认为拖欠《刑法》第276条中的“劳动报酬”，按照这样的逻辑，那么本案中承包给被告人工程项目而又拖欠被告人工程款的“甘肃某某硫酸钾肥有限公司”是不是也属于拖欠“劳动报酬”呢？

或许有人会说，虽然双方没有签订的书面的合同，那也许是劳务关系呢？虽然胡某某等人承认他们从刘某手中“承包”，但劳务关系也有可能满足上述五个特点，为什么不是劳务关系呢？辩护人不必在此详细区分承包关系与劳务关系究竟有怎么的共性与区别，但无可置疑的是：不论是分包关系，还是劳务关系，它们都不属于劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的范畴，所得报酬也都不属于“工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工作报酬及特殊情况下支付的工资”（因为劳务关系中就没有工资这一说）。所以说，分包关系也好，劳务关系也罢，这都是被告人与胡某某、王某某等人之间的，而且也都不属于劳动关系。

综上，本案客体错误——被告人刘某与民工之间不存在劳动关系，被告人所欠款项也并非劳动报酬。

二、被告人主观上无犯罪故意，客观上无“拒不支付”之行为。

上文中，辩护人已通过大量证据详实论述最后得出了本案客体错误之结论——客体既错，何成此罪？辩护本应到此结束，但为了全方位的论述被告人之无罪，辩护人认为有必要再从犯罪主、客观方面作分析。我们在此假设，退一万步讲：本案即便客体正确，就算被告人与民工之间存在着劳动关系，那从被告人的主客观上分析，其是否构成犯罪？

根据《刑法》理论，拒不支付劳动报酬罪是故意犯罪，这种故意包括直接故意（比如明确表示拒绝支付）与间接故意（比如虽表示支付，但主动实施作为，为不支付找借口），过失当然不能成立此罪。“故意”、“过失”这本是人的思维，属于意识领域，谁也看不见、摸不着，我们只能通过被告人一系列的言行举止来推理其是否故意。关于本罪的具体行为，《刑法》条文和其《司法解释》的规定是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”。结合本案的证据材料，我们可以看出：

（一）被告人主观上并无拒不支付的故意，下列证据足可证实：

1、被告人的供述：“问：你们是否愿意支付拖欠的农民工的工资？答：愿意支付，并且想着尽快支付。问：你们想着如何支付？答：积极联系某某公司结算工程款，再就是在外面筹集资金，完后支付拖欠的工资。问：我公安机关民警用电话多次向你通知来公安机关配合调查，你为什么一直未到？答：我一直在外面筹集资金，想尽快支付拖欠的农民工工资，所以今天才来。”（侦查卷第24页）。

2、《短信往来》：“陈警官你好，我在靠近玉树的工地等钱，可能回不来，我也在想办法呀，付总也在想，我不想等她太久了呀，马上春节了，你说我咋办，现在去要钱几百几百向别人借路费，真丢人”；“我都给老王和老刘说了呀，我在尽力，陈警官”；“都想解决，甲方又不给钱，我目前有心无力，但是我在尽最大努力想办法，谁不想回家，一年到头来，家里人没想头”（侦查卷第182页）。

（二）被告人客观上无支付之能力，下列证据足可证实：

1、《协助查询财产通知书》（侦查卷第141—180页）。该份证据显示已查明的被告人9张银行卡，案发前9张银行卡余额加起来共计94.07元，且被告人并无转移财产，大额支出的银行流水记录。

2、《永登县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件调查报告》（侦查卷第189—190页）“当日，大队在兰州找到某某公司法定代表人付某某，付某某和刘某商定尽快核算实际工程量和农民工工资，付某某承诺核算清楚后立即支付拖欠农民工的工资”；“他们公司将尽快与银行协商解决所欠资金问题，但到目前也未向刘某支付过工程款”。

3、证人证言：

A、付某某证言：“问：“某某公司”硫酸钾肥项目工期工程的工程款应是由谁支付？答：应该是我“某某公司”向刘某支付。问：你为何还未就工程款与刘某进行过结算？答：其一是因为该工程还未完全完工，没法进行结算；其二，也是因为该工程停工后，我无法结算。我想先想办法筹钱把工人劳务费这方面的钱先支付，再与刘某结算工程款。”

B、刘某某证言：“刘某说甲方没给钱，等甲方给了钱了给我们”（侦查卷第216页）；“他（刘某）说是‘某某公司’没有给他们钱，他也没有钱支付”（侦查卷第46页）。

C、胡某某证言：“他（刘某）说甲方（某某公司）没有给他付钱”（侦查卷第50页）。

D、向某某证言：“他（刘某）说是甲方甘肃某某硫酸钾肥厂没有给他们钱，他们也没有钱垫付”（侦查卷第55页）。

E、王某某证言：“他（刘某）说是甲方甘肃某某硫酸钾肥厂没有给他们钱，他们也没有钱垫付”（侦查卷第41页）。

4、被告人供述：“就是甲方（某某公司）没有向我支付工程款，所以我没有资金支付拖欠的农民工的工资”（侦查卷第24页、第31页）。

审判长：上述证据能够相互印证，证明被告人当时并无任何支付能力，被告人拖欠款项的客观原因就是“某某公司”在工程停工后未能支付被告人工程款项，导致被告人资金链断裂。

（三）被告人在资金链断裂、支付不能的情况下，不仅没有逃跑、藏匿等消极地应对，反而积极主动地实施了一系列的行为，以此来挣扎着解决问题。

1、积极致函“某某公司”要求工程结算。从2014年工程停工以后，被告人无时无刻不在催促“某某公司”结算工程，要求支付工程款。被告人每月都会按时致函“某某公司”主张工程款项。遗憾的是“某某公司”并未支付给被告人工程款。（具体证据详见辩护人提交的《致甘肃省某某硫酸钾肥有限公司 关于永登工地急待解决的问题》）。

2、积极配合王某某等人上访，以此方法给“某某公司”施加压力，希望通过这种方法迫使“某某公司”支付工程款，让工人们拿上工资。（具体证据详见《永登县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件调查报告》“2014年9月26日，永登县劳动保障监察大队接到市信访局电话，永登县中堡镇甘肃硫酸钾肥有限公司工地干活的刘某等人因拖欠工资一事到市政府上访”）（侦查卷第189页）。

3、卖掉自己的商务车，解决工人的生活费。被告人刘某在看守所写给付某某的信中这样写道“我2013年没干这个活前，你们也知道我开的什么车，现在自己一分钱没挣到，却沦为阶下囚，一想到这些我就难受，去年我还把那个商务车买了五万解决了点工人的生活费”。在今天的法庭调查中，被告人也同样陈述了卖车的事情。审判长，我真不知用怎样的语言形容此刻的心情，我们真的就读不出一个男人落魄时的挣扎与无奈吗？

4、四处奔波，积极筹钱。不断地催促“某某公司”支付工程款，到最后无济于事；配合上访，问题也未能解决，被告人万般无奈，甚至是沦落到“现在去要钱几百几百向人借路费，真丢人”9侦查卷第182页）这样的处境时，依然四处奔波，努力地筹钱。被告人与办案民警的《短信往来》中显示“我在靠近玉树工地筹钱，我也在想办法呀，马上春节了，你说我咋办”；“我在尽力”；“我不要钱咋解决工人这块吗”；“都想解决，甲方又不给钱，我目前有心无力，但是我在尽最大努力想办法，谁不想回家，一年到头来，家里人没想头”（侦查卷第182页）；“陈警官你好，明天都能回家，付总和老王、老刘，见面说好了，先解决一点回家”（侦查卷第183页）。审判长，我们必须注意的是：上述短信的发送时间是在2015年2月12日15日，也就是农历的腊月二十四和二十七，距离除夕只有两天！

审判长、合议庭：上述的证据证明被告人既无主观上拒不支付的故意，又无《刑法》规定“拒不支付”的客观行为，本案中更无《刑法》规定的的“劳动报酬”，被告人又如何构成拒不支付劳动报酬罪？《起诉书》给出了回答！？

三、《起诉书》指控的部分事实不真、逻辑错误。

（一）《起诉书》指控“至2014年4月工程停工，拖欠施工人员工资644105元”。

1、这是一句没有主语的话，令人费解。究竟是“谁”拖欠施工人员工资？是江苏武进欣达建设工程有限公司青海分公司？是王某某、胡某某等人？是某某公司？还是说刘某？没有答案，《起诉书》也说不准。因为这句话的前一句便是“2013年5月，被告人刘某挂靠江苏某某欣达建设工程有限公司青海分公司承包了甘肃某某硫酸钾肥有限公司硫酸钾肥项目二期工程”。正因为是挂靠，是典型的合同关系，而合同的主要特征就是具有相对性，合同的约束力只能发生在合同双方当事人之间，而不能约束合同之外的人。也就是说对外承担责任的，依然是江苏武进欣达青海分公司，因为该公司与刘某的关系是对内的关系，效力只能适用于该公司和刘某之间。正因为如此，《起诉书》无法确定是刘某拖欠施工人员的工资，而只能将这句话的主语省略，模糊不清地一带而过，从而将重点放在了下文。

2、我们认为有必要还原这句话的主语。

A、如果说《起诉书》中省略掉的这个主语指的就是被告人刘某，那么辩护人认为这是事实错误。因为刘某和施工人员根本就不存在劳动关系，刘某是将整个工程按照类型分包给了胡某某、王某某、向某某、刘某某等人，是胡某某等人具体找的民工干活。刘某与胡某某等人的关系正如江苏武进欣达青海分公司与刘某的关系。刘某拖欠的是胡某某等分包人的工程款，而非施工人员的工资。

B、如果说这个主语指的是江苏武进欣达青海分公司或者胡某某、王某某等，那这就更与被告人没关系了。

3、被告人刘某拖欠王某某、胡某某等人工程款项的具体数额也并非是起诉书指控的644105元，而是367169元。因为向某某的179936元工程款，被告人、某某公司、向某某三方已协商一致，向某某已将此债权从被告人处转移给某某公司。2015年4月30日，某某公司将本应支付给被告人的10万元工程款直接送到永登县劳动监察大队。上述两笔款项应从被告人所欠胡某某、王某某等人的工程款项中扣除。

（二）《起诉书》指控“2014年11月6日，永登县劳动监察大队向刘某下发限期整改指令书，刘某逾期未整改”。

1、本案中，被告人与民工之间是不是存在着劳动关系？这是个不明确、有争议的问题。劳动监察大队有什么权力来确认劳动关系？《中华人民共和国劳动保障监察条例》中规定的劳动保障行政部门履行的监察职责中找不出任何一条关于劳动关系确认的依据。而相反地，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；”。也就是说，是不是存在劳动关系？当有争议的时候应当进行劳动关系的确认；而劳动关系的确认，只能依据《劳动争议调解仲裁法》由当地的劳动争议仲裁委员会确认。本案中劳动关系存在与否尚不明确而在未经过确认的情况下，作为行政部门的劳动监察大队就下发《限期整改指令书》，这个前提就已经错了，结论还能正确吗？

2、退一步讲，抛开劳动关系确认的前提不说，我们假设本案中被告人与民工真的存在劳动关系。《起诉书》指控“永登县劳动监察大队向刘某下发限期整改指令书，刘某逾期未整改”。指控犯罪，总应有证据。本案中有哪些证据可以证实“刘某逾期未整改”的事实？

3、再退一步讲，即便被告人真的“逾期未整改”，那么是不是就构成本罪法律规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”呢。未必。因为《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定“但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外”。本案中，《限期整改指令书》下发以后，被告人仍然没有任何支付能力（见卷中的银行流水记录），这种情况下依然积极筹钱（见短信往来记录）。这难道不能算作被告人“未及时支付劳动报酬”的“正当理由”吗？

（三）《起诉书》指控“永登县公安局立案调查过程中，被告人刘某多次拒绝接受调查、逃避支付拖欠工资”。看来《起诉书》认为被告人构成拒不支付劳动报酬罪的主要原因在这里了。能否成立呢？

1、能与该项指控相关联的证据只能是案卷中的《短信往来记录》了。我们在此暂不讨论短信是否为办案民警与被告人所收所发，不讨论证据的真实性；我们也不讨论用私人电话以聊天的方式办案以及提取证据程序的合法性。我们只想知道：“多次拒绝调查”，究竟是几次？究竟是怎样“拒绝的”？是明确地告诉办案人员“不接受调查”吗？既已立案，认为有必要调查，为何不拘传？作为指控被告人犯罪的《起诉书》中，如此模糊，恐难服人。

2、问题的关键在这里。我们退一万步来讲，即便被告人真的“多次拒绝接受调查”，那么是不是就就构成了“逃避支付拖欠工资”？

《起诉书》在“被告人刘某多次拒绝接受调查”与“逃避支付拖欠工资”之间用的是顿号“、”，认为二者属于并列关系。《起诉书》的逻辑是这样的：因为永登县公安局已经立案调查，所以你刘某就应当前来接受调查；因为民警给你发短信让你前来接受调查而你刘某没有来，所以你刘某就是拒绝接受调查；因为你“拒绝接受调查”，所以你的行为就是“逃避支付拖欠工资”。？

这是什么逻辑？因为没有来公安局接受调查，所以就是逃避支付拖欠工资？我们先不讨论“拒绝接受调查”与“逃避支付拖欠工资”之间是不是必然的等同或者并列关系，只从时间顺序上讲，这个逻辑也是极其错误的：

正常的逻辑顺序应当是这样的：先有“逃避支付拖欠工资的”的行为，然后才能有“公安局立案调查”，因为只有犯罪行为发生时，公安机关才能够立案啊。所以说“逃避支付”的行为应当发生在“公安局立案调查”之前，否则，公安局凭什么要立案调查，依据何在？而本案却恰恰相反：先有了“立案调查”，其后才有了“逃避支付”；《起诉书》只所以认为被告人构成拒不支付劳动报酬罪，是因为被告人没有来公安局接受调查，构成了逃避支付。辩护人不解：没有之前的逃避支付，就说明被告人不涉嫌拒不支付劳动报酬的犯罪，那公安局为何立案调查？没有接受公安局调查，为何就等于逃避支付拖欠工资？这两者有何必然联系？

四、本案证据不足以指控被告人有罪。

本案看似证据庞杂：有被告人供述、证人证言、有《结算单》、《考勤表》、公司文件等书证。但所有的这些证据，不论是就单个的证据而论，还是将整个证据串联起来，都不仅不能够证明被告人有罪，反而有力地证明着被告人的无罪！因为本案证据可以证明的只有一个事实：被告人有拖欠胡某某、王某某等人款项的事实，至于说被告人与民工们之间是不是劳动关系？被告人有没有拖欠的主观故意？被告人如何逃避支付？这些则根本无法证实。

审判长，合议庭：我们固然痛恨那些为了自己利益，恶意拖欠劳动者血汗钱的黑心老板或包工头，这是我们这个社会的道德与法律所不允许的，这也是拒不支付劳动报酬罪的立法本意。然而本案的被告人刘某却并非如此。刘某既没有主观上的故意，也没有客观上的“拒付”、“逃跑”行为：刘某只所以欠下胡某某、王某某等人的工程分包款，只是因为资金链断裂，一时无力偿还。然而在最最困难的时候，刘某依然没有放弃还款的努力——在向某某公司讨债不能时，刘某冒着风险带头上访；在劳动监察大队介入调查时，刘某顶着压力四处筹钱；在9张银行卡总额不足百元时，刘某卖掉自己的商务车，解决工人的生活；甚至在“现在去要钱几百几百向人借路费，真丢人”的落魄中，在距离除夕只有两天之隔的腊月二十七，在“谁不想回家，一年到头来，家里人没想头”的万般无奈中，刘某依然独在异乡筹钱，依然在“尽最大的努力想办法”，依然在想着“我不要钱咋解决工人这块”；甚至在自己身陷囹囵，在凌晨三点钟的看守所，刘某依然致信付某某，想着解决所欠款项。审判长，从头至尾，我们似乎连刘某的一点错都无法找到，刘某又何罪之有？难道说是因为“王某某、胡某某、刘某某等农民工多次到省、市、县信访部门上访，造成不良的社会影响（侦查卷第190页）”就非要抓本属无辜的刘某治罪以儆效尤？以稳民心？如真如此，共和国的法治又何谈起？

审判长、合议庭：辩护人始终相信我们呼喊了多年的共和国法治绝不仅仅只是一句口号！辩护人更是相信肩负着公平正义的人民法院终会还无辜者一个公道！

此件请附卷备查！

辩护人：甘肃英之剑律师事务所

王勇律师

年 月 日

附：1、《辩方证据清单》；

2、《质证意见》。