近年来，由于社会需求、个人发展、就业压力等多方面因素影响，在校中学生、大学生在校期间，特别是在最后一学年离校之前入职企业就业的情况在实践中屡见不鲜。在校未毕业学生的劳动权益如何保护，其与用人单位之间是否存在劳动关系，用人单位、学校、个人相互之间的权利义务如何界定，还有待理论进一步探讨、法律进一步明确。

认为用人单位与在校生可以建立劳动关系的意见认为，第一，法律平等保护每一个劳动者的合法权益。对于年满16周岁的在校学生，他们如果参加了社会劳动，也应该包括在劳动法律规定的“劳动者”之列，其劳动权利受到法律保护。在校学生，未毕业与已毕业，只是个学业过程以及是否取得文凭的界定。实践中，不管是中学生、大学生或更高文凭或学历的毕业生，即使没有文凭的文盲，他们只要年龄符合法律规定、有劳动能力、有就业需求，就应该依法获得就业权利，并得到法律保护。第二，《劳动法》等法律法规规章并没有将在校生排斥在保护范围内。《就业服务与就业管理规定》第六条规定：“劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁，有劳动能力且有就业愿望的，可凭本人身份证件，通过公共就业服务机构、职业中介机构介绍或直接联系用人单位等渠道求职。”法无禁止即可为。既然并没有明文规定在校学生不具有劳动关系主体资格、不可以被用人单位录用并订立劳动合同，那么劳动者建立劳动关系的合法权益应该得到保护。第三，从主体资格来说，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。实践中，作为用人单位，如主体不适格，多指未进行合法登记、未经合法程序成立的单位或组织。作为劳动者，多指未满16周岁、身体残疾失去劳动能力的自然人等。也没有说在校生不符合建立劳动关系的主体资格。

认为用人单位与在校生不能建立劳动关系的意见认为，在校学生在外打工并不是劳动法意义上的劳动者。其主要依据就是《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十二条，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，在校学生肯定也就不受劳动法调整和保护。对此问题，法院认为，意见第十二条规定针对的是学生仍以在校学习为主，不以就业为目的，利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时，学生与单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。

笔者认为，对于在校生与用人单位是否存在劳动关系不能一概而论，应依据劳动关系的基本要素综合评定。实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资或补助性质，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。如用人单位以招聘应届毕业生等名义录取劳动者，双方自愿签订劳动合同，用人单位对劳动者的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬。该情形不应视为实习。在校生受用人单位的管理，并从事用人单位安排的有报酬的劳动，用人单位甚至有为在校生缴纳社会保险和住房公积金等情形。且在校生已年满 19 周岁，符合《劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。应认定在校生与用人单位存在劳动关系。《意见》第十二条不能推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。

在校生受雇于用人单位提供劳动，有些劳动权利是必须要保护的，例如提供必要的安全防护措施，不得严重超时加班。但有些方面与非在校生则存在明显的差别，例如社会保险问题。如何划分在校生与非在校生劳动者保护的界限，还有赖于理论的进一步深入与立法的进一步明确。