清明小长假临近，相信不少的单位已公布了放假安排，大家也都在忙着制定各种假期攻略、规划度假线路。但HR们却没有这么轻松，放假前还得做好离职员工的应对预案。因为，假期结束后，还真会有员工不来上班的，甚至一连几天都联系不到人。如果真发生这种情况下，员工算“自动离职”吗？HR是否就省事不用办离职了？

非也！“自动离职”并无法律依据，如果HR就此认为员工已跟单位解除了劳动关系，将为日后的劳动纠纷埋下地雷。

“自动离职”这个概念，原来的确有，但是现在的确无。

以前还真有“自动离职”！

原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）明确了“自动离职”的概念，主要内容是：

1、“自动离职”是指职工擅自离职的行为；

2、职工未经企业批准而擅自离职的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。

该复函对 “自动离职”进行了定义，按照该复函的规定，如果需要达到解除劳动关系的目的，仍需要进行“除名处理”，缺少“除名处理”的劳动关系仍然会继续有效。

《企业职工奖惩条例》于1982年4月10日由国务院公布，2008年1月15日又被国务院废止，因此，“自动离职”的概念自此因缺少法律依据而走到尽头。

因此，2008年1月15日之后，当员工出现“自动离职”这种情况的，就只能依据《劳动合同法》规定的三种解除方式来解除：双方协商解除、员工单方解除、企业单方解除。

既然无论新法旧法都规定需要处理，那是不是企业发个解除声明就能简单、直接、高效、便捷的搞定呢？

回答是：不行。

单方声明不具有法律效力，并不能产生通知的法律后果。

根据《劳动合同法》关于合同解除的相关规定，无论是单位还是劳动者要解除合同都必须通知对方。而该“通知”必须到达对方，让对方知晓后方才产生法律效力，单方声明显然无法让劳动者知晓。

不知晓就没有解除！没有解除！没有解除！

【法条链接】

《劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条；

《民法总则》第一百三十七条　以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

由此看来，HR就只能不辞辛劳的发通知了。通知的形式可以多种多样，但最好采用书面或数据电文的形式，且要保留已通知到对方的证据，具体就不赘述了。

如果通知不到或对方拒收，那怎么办呢？

在能覆盖其活动范围的媒体上进行公告通知。（笔者注：劳动者吃亏上当多了，也是会成为聪明的猎手的）

【法条链接】

《民法总则》第一百三十九条　以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。

有HR说，又是通知又是公告的，浪费精力不说还得花钱，老板都不一定会同意的。

其实，你只需要跟老板说明，如果劳动者去申请劳动仲裁，请律师的花费更多。呃，老板基本都会同意了。

发了通知或做了公告，是不是就万事大吉了呢？

还是不一定，也许解除的依据并不合法。

这，这，这，， #@￥%%￥……

如果劳动者旷工的时间未达到贵单位规章制度的规定天数，该解除通知仍涉嫌违法解除。

甚至还有很多小微企业根本就没有“规章制度”，那这个解除通知就没有任何依据。此时是否合理合法，只能交给法官自由裁量了……

说了那么多，如何操作才是安全、合规、专业的离职程序呢？

【合规程序】各位可以按照以下路径按图索骥：

（1）审查公司规章制度是否符合民主制定+公示构成要件，且审查是否明确旷工多少天属于严重违反公司规章制度。

（2）通知催告公司员工提供病假、事假证明否则限期上班；

（3）如公司规章制度合法且公示，在催告到期后，且在公司规定的旷工日未能上班的，以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同并再次通知员工。

（4）如公司规章制度不符合民主制定和公示公开的要求，在催告到期后，至少应在三个工作日后，按照严重违反公司规章制度再通知员工解除劳动合同。（为什么要三个工作日？司法裁判中，多数法官能够接受此裁量标准。）

国有企业、事业单位，建议十五个工作日后再通知或公告解除。

笔者注：《企业职工奖惩条例》第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。该条例虽已废止，但对这类单位而言，十五个工作日在司法裁判中仍具有参考价值。

因此，从人力资源管理的专业、合规角度出发，HR应谨慎履行解除通知程序，避免产生不必要的劳资风险。

最后，祝各位小长假开心！

【案例参考】 上海市宝山区人民法院（2015）宝民一（民）初字第7513号

【裁判要旨】被告（单位）认为2015年2月底原告的春节假期结束，原告应当主动回被告处工作，然被告多次通知原告上班，原告均以各种理由拒绝，原告的行为已经构成自动离职，故被告无需支付原告解除劳动关系经济补偿金。对此，本院认为虽然2015年3月被告通知原告上班时，原告以父亲生病为由未同意，然被告并未以旷工为由开除原告，所以自2015年3月起原、被告双方的劳动关系处于中止状态。

被告自认在2015年4月9日前未明确向原告作出解除双方劳动关系的意思表示，现被告又认可于2015年4月9日拒绝原告工作，结合被告于当日为原告办理了社会保险转出手续，故本院确认双方劳动关系于2015年4月9日解除。根据相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。且法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。本案中原、被告双方就劳动关系解除的理由发生争议，现被告仅表示原告系自动离职，而未能就2015年4月9日当日解除原告的理由及合法性提供证据予以证明，故被告于2015年4月9日解除原告的行为违反法律规定，应当支付原告解除劳动合同赔偿金。