以地下建筑面积为新增计容面积补缴土地出让金是否合法

行政机关以地下建筑面积为新增计容面积为由作出征收补缴土地出让金的行为是否合法，取决于其与建设单位当初订立的国有建设用地使用权出让合同约定的拍卖条件。如果依据合同约定该宗地仅地上建筑面积计入容积率，则土地使用权出让合同属于行政协议，强调诚实信用、平等自愿，一经订立，双方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人的义务，当对合同有关条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释。

【案情简述】

本院认为：一、根据财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》第五条“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收”之规定，被告依法享有征收土地出让金的管理职权。依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，土地使用者凡改变出让土地用途、容积率的，被告有权依据上述规定对其作出补缴土地出让金的征收决定。本案中，被告作出《关于办理普安镇“某广场”超容积率相关手续的函》要求某公司补缴土地出让金430.01万元，已对某公司的权益产生实际影响，因此某公司对该征收行为不服，有权以自己的名义提起诉讼，其具备原告诉讼主体资格；

二、被告对原告以某广场地下建筑面积为新增计容面积为由作出征收补缴土地出让金的行为违反其与原告当初订立的国有建设用地使用权出让合同约定的拍卖条件。原告在2011年10月12日参与竞买涉案宗地的拍卖，竞买取得该宗地后，与被告签订国有建设用地使用权出让合同，依据合同约定该宗地仅地上建筑面积计入容积率。而《某市规划技术管理规定》已于2011年8月15日在某市某区、某区、某区等地施行，该合同并未明确约定如原告建成的普安某广场项目符合《某市规划技术管理规定》规定的情形，须计算该项目地下建筑面积的容积率并征收土地出让金。之后，原告提交该项目的规划设计方案经某县城乡规划和建设评审委员会评审通过，某县住建局于2013年5月29日函告被告，该项目的总建筑面积15327.50平方米，其中计入容积率的建筑面积7728.50平方米，用地面积3076平方米，容积率2.513，也仅将地上建筑纳入计容面积。2013年8月1日，原告与被告签订的土地使用权出让合同变更协议，将该项目的容积率变更为2.536。2013年11月11日，被告给原告颁发的国有土地使用证，明确该项目建设总面积不大于7728.50平方米（不含地下建筑面积）。该项目竣工后经测绘，总建筑面积15940.66平方米，其中地上建筑面积7679.88平方米，地下建筑面积8260.78平方米。在此之前原、被告及某县住建局对该项目的地下建筑面积不计入容积率均未提出异议，直至2014年11月3日某县住建局才首次致函被告提出：因原告未严格按照规划方案进行建设，地下部分建筑的围合长度未达到规定长度，根据《某市规划技术管理规定》容积率计算规则，该建筑负一层、负二层、负三层建筑面积的一半应计入容积率，被告以此为依据根据相关规定要求原告补缴土地出让金。对此，本院认为，原、被告签订的国有建设土地使用权出让合同，是被告为实现行政管理目标，在法定职责范围内与原告协商签订的具有行政法上权利义务内容的行政协议，行政协议强调诚实信用、平等自愿，一经订立，双方当事人必须严格遵守，行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人的义务，当对合同有关条款产生不同理解时，行政机关不得随意作出不利于行政相对人的解释。但本案中，被告现作出的被诉行政行为，违反了当初出让该宗建设用地使用权的合同约定，有违诚实信用原则，也不符合《中华人民共和国行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”之规定，该行为直接侵犯了原告信赖利益的保护。因此被告再以某县住建局依据在拍卖该宗土地使用权之前已施行的《某市规划技术管理规定》（试行2011版）为依据计算的某广场项目新增计容建筑面积向原告征收土地出让金的行为是违反当初该宗土地使用权出让合同约定的行政行为；

三、被告对原告作出征收补缴土地出让金行为的程序违法。行政征收行为属于侵益型具体行政行为，是一种依职权的、具有强制性的具体行政行为，具体到本案，还系数额巨大且对相对人的权益影响较大，应结合行政处罚程序以及其他有关具体行政行为程序的规定，依法应遵循最基本的程序要求。被告不以行政征收决定的形式而以函的形式要求原告补缴土地出让金，且该函没有反映出为什么征收、根据什么事实征收、依据法律法规哪一条征收、征收的数额是如何计算的，也未按照国务院《全面推进依法行政实施刚要》第二十条的规定告知当事人依法享有申请复议或者提起行政诉讼的权利，不符合依法行政的基本要求，属程序违法。

综上，被告某县国土局虽享有征收土地出让金的法定职权，但被告对原告以某广场地下建筑面积为新增计容面积为由对原告作出征收补缴土地出让金的行为违反其与原告当初订立的国有建设用地使用权出让合同约定的拍卖条件，亦未遵守正当程序原则，依法应予撤销。