一、基本案情:
宋江找你借钱,你本不想借,但宋江说吴用愿意做保证人,于是你同意出借。三方签订了如下两份合同。
你和宋江签订借款合同,其中约定:你出借100万元给宋江,借期1年……若发生纠纷,双方应协商解决;协商不成,可向某市某仲裁机构申请仲裁。
你和吴用签订保证合同,其中约定:若宋江到期无力偿还借款,吴用要承担保证责任,代为偿还……若发生纠纷,双方应协商解决;协商不成,可向某地法院提起诉讼。
1年期满后,宋江没有还钱,你问:“可不可起诉吴用,要求其代为还钱?”
二、能否单独起诉吴用?由什么机构管辖?
1. 保证合同约定若宋江到期无力偿还借款,吴用才承担保证责任。根据《民法典》第687条的规定,此种约定应视为一般保证,吴用是一般保证人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度司法解释”)第26条规定:债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。根据该规定,你不能首先单独起诉吴用,要求其代为偿还。
担保制度司法解释第27条规定:一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。根据该规定,你似乎可以同时起诉宋江和吴用。
2. 但是,本案中你和宋江在借款合同中约定了纠纷由仲裁机构管辖,和吴用在保证合同中约定了由法院管辖。
担保制度司法解释第21条规定:主合同或者担保合同约定了仲裁条款的,人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。根据该规定和借款合同的约定,法院对于你和宋江之间的纠纷没有管辖权。因此,你无法去法院同时起诉宋江和吴用。然则,应该去仲裁机构对该两人申请仲裁?也不可以,理由是:你只和宋江约定了接受仲裁机构管辖,没有和吴用约定接受仲裁机构管辖,因此仲裁机构对吴用没有管辖权。
综上,你只能先去仲裁机构对宋江申请仲裁。仲裁裁决生效且经过强制执行后,宋江仍然无法偿还借款时,你才可以去法院起诉吴用,要求其代为偿还借款。
三、要在什么时候起诉?
1. 《民法典》第693条规定:一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。根据该规定,你必须在保证期间内对宋江申请仲裁,否则吴用不再承担保证责任。
保证期间该如何确定?《民法典》第692条规定:债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。根据该规定,你和吴用之间保证合同的保证期间为:宋江还款期限届满之日的次日起6个月。
2. 以上明确了具体的保证期间,最后是确定起诉吴用的诉讼时效问题。《民法典》694条规定:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。根据该规定,起诉吴用的诉讼时效,从吴用“拒绝承担保证责任的权利消灭之日”起开始计算。
“拒绝承担保证责任的权利消灭之日”如何确定?《民法典》第687条规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。根据该规定,“拒绝承担保证责任的权利消灭之日”就是指,你和宋江之间的借款合同经过仲裁,而且你对宋江申请了强制执行,经过强制执行程序,宋江仍然无法偿还借款之日。综上,起诉吴用的诉讼时效为:自前述“拒绝承担保证责任的权利消灭之日”的次日起3年。