医疗损害民事赔偿的四个构成要件之一是医疗行为存在过错。过错分为故意与过失，民事领域的医疗过错主要指的是医疗过失，而非故意（若为故意，则一般属于刑事处罚的范畴）。故此，本书所指医疗过错，精准地讲，应称为医疗过失。但在实践中，一般常用医疗过错的概念，故此，本书中或本章中，针对医疗过错与医疗过失，两个概念是互通的、一致的。

近年来，医患纠纷大幅增加，已成为影响社会和谐稳定的严峻问题。在这些纠纷事件的解决机制中，无论是诉讼还是非诉解决方式，医疗过错鉴定都起到了重要的技术支撑作用，甚至成了事件处理的核心环节，越来越多的学者认为，为了弥补法官在医学知识及技能方面的匮乏，在认定医疗行为是否存在过错时，需借助鉴定来完成专业判断。

目前，关于医疗过错的概念及性质、认定标准等问题，已成为鉴定领域研究的重点。在医疗侵权纠纷的诉讼中，法官通过对医疗责任的认定，将医疗损害后果在原被告间进行分配，其中，医疗责任的认定是以医疗过错的认定为前提的，而医疗过错的认定标准常常是决定行为人是否承担医疗损害赔偿责任的关键所在。应该说，医疗过错是一般侵权法上的过失在医疗活动领域的特殊体现，其认定是以医疗注意义务的违反为判断基准，而医疗注意义务的违反又以医生的注意能力为前提。所谓善良管理人（医师）标准、合理医师标准、医疗水准以及其他考量因素等，本质上是关于医师注意能力的考量标准。

第一节　医疗过失的基本理论——专家注意义务

医疗过失的鉴定意见，因其在证据体系中的特殊功能和地位，常常被视为“证据之王”而被法官“拿来”使用，有学者对法官此种处理现象称为“司法鉴定依赖症”。[1]其中有法官在医学知识方面缺失的问题，也有鉴定原则及标准缺失的原因。[2]应该说，任何一种鉴定都需要理论的支撑以及标准、程序的规范，而医疗纠纷的技术鉴定工作，到目前为止仍缺乏系统的理论体系，缺乏鉴定必备的原则或标准，也缺乏规范的程序要求。下面，在谈到医疗过错鉴定中应遵循的原则问题之前，笔者将谈一谈医疗过失的基本理论。

认定民事过失的核心在于判断是否存在违反注意义务并造成对他人的损害，也就是说，行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负“过失责任”的根据。因此，“过失”是行为人违反了其应尽的对他人的注意义务。这种注意义务包括两种：一种是疏于一般注意义务，即法律对一般人在通常情况下内心状况的要求。另一种是疏于特别注意义务，即法律对于从事特别职业的人在特别情况下的内心状况的要求。它要求对于从事较高专业性、技术性的活动必须达到专业技术人员通常应有的注意标准。大陆法系民法依据注意程度的不同，把过失分为两种：一种是重大过失，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的内心状况；另一种是轻过失，表现为行为人违反善良管理人的注意义务。[3]

过失程度的这种区分对认定行为人造成的损害后果及是否应当承担法律责任具有重要的意义。因为有些诉讼案件要求行为人的过失达到一定的程度才需承担责任（如医疗事故罪的认定）。

在医疗过失责任中，医疗过失（过错）是医生在诊疗活动中违反必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。首先，医生属于专家而患者是欠缺基本医学知识的人；其次，医疗行为直接对患者的生命健康产生重大影响。故此，要求医生在诊疗行为中要高度注意，对医疗过失规定的程度较低也可能使医疗过失责任成立。其过失标准基本上属轻过失范畴。[4]

医疗注意义务的关键在于对注意义务的界定，它包括两种情形：一是结果预见义务，即医生在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务；二是结果避免义务，即医生在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应提高注意并采取有效措施避免损害后果发生的义务。

由于医生的诊疗行为以治疗患者的疾病和恢复其健康为目的，且具有一定的侵袭性和复杂性，易引起对患者的损害。为了避免损害，医生在治疗之前须对可能发生的损害有所认识，并采取措施防止损害发生。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定其存在医疗过失（过错）。

医疗注意义务另一个核心问题是有无注意能力，特别是预见能力的判断标准问题。对注意能力的有无以及应如何判定，学术界主要有主观说、客观说、主客观统一说等学说。主观说因其注意能力的不确定而影响注意义务的高低，对注意能力较高的行为人要求超出一般人标准的注意义务，所以存在明显的不公。而依据客观说来判断医生有无注意能力时，具有可操作性。因为医生所从事的医疗职业是与患者生命健康息息相关的，这就要求医生必须具备高度的医学知识与医疗技术，否则不得从事医疗服务工作。国家规定医务人员均须经考试合格获得国家主管机关批准授予执业资格方可执业，其意义就在于保证其达到高度的知识和技能，从而具备与其职业相称的医疗水平与注意能力。

需要强调的是，因为医疗行为是在合法的形式下进行的，故此，它不具有违法性。从医疗过失（过错）所致的损害结果来看，其违法性体现在过失（过错）上，即行为人违反了应尽的注意义务，致使诊疗结果不能达到正常预期的医疗行为的目的性。