一、司法鉴定意见占据主导地位

医疗纠纷所涉及的技术鉴定基本分为两个阶段：第一种双轨制，即医学会的医疗事故技术鉴定与法医司法鉴定平分秋色的“二元化”并存；第二种司法鉴定为统领。后一种格局到目前已有长达10年的时间。

综合分析上述格局形成的原因主要有：

医疗纠纷诉讼的案由总体归为两类：一类是医疗损害侵权纠纷，另一类是医疗服务合同纠纷。“医疗损害责任”概念的统一结束了法律适用的混乱局面，通过统一尺度和标准保护了医患双方的权益，维护了司法权威和法律统一。

统一的“医疗损害责任”的概念和案由，使得医疗损害鉴定“二元化”中的司法鉴定，因法律地位的合法，占据上风。

第二，医疗纠纷处理由行政处罚向民事赔偿转换的趋势。回顾我国医疗纠纷处理的发展历程，从1987年6月29日国务院发布《医疗事故处理办法》到2002年颁布的《医疗事故处理条例》，对于事故的定义，有从“事故论”向“侵权论”转变的趋势。这一点从“医疗事故”中的因果关系判断——由“直接因果关系论”向不强调直接因果关系而强调“参与度”（部分因果关系）即可看出。

在如今的法律实践中，医疗纠纷的处理多以民事赔偿的方式解决，行政处罚已十分罕见。就医疗行为的需求、采取的手段、期望的结果及双方权利义务认识上的分歧和以损害赔偿为请求的民事纠纷。这样的纠纷处理方式的变化趋势，导致“医疗过错”的司法鉴定较“医疗事故”的医学鉴定在纠纷处理中更多地扮演技术判断的角色，即司法鉴定占据上风。

（一）鉴定人以及鉴定专家的资格审查

在现行鉴定制度下，司法鉴定实行鉴定人负责制，出于对临床鉴定专家的保护，避免当事人骚扰，采取的是由鉴定人选取临床鉴定专家参与鉴定的方式进行鉴定。

这种方式的优势是可以避免随机抽取的专家的鉴定能力不能胜任对鉴定涉及的专业问题的判断。但同时带来了一定的隐患——现行制度专家信息不够透明。鉴定程序中，鉴定人并不向双方当事人披露参与鉴定的临床专家的个人信息，使得当事人对于参与鉴定专家的回避权利流于形式。

司法实践中，出现过鉴定机构邀请的专家与涉案医疗机构或当事医生存在利害关系，或所长专业与争议医疗行为所属类别契合度低的情况。这在2017年12月13日最高人民法院发布的《医疗损害司法解释》的第9条有所体现：“当事人申请医疗损害鉴定的，由双方当事人协商确定鉴定人。当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定；当事人不同意的，由人民法院指定。鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。”此解释给予法官很大的权力，法官据此可以对参与鉴定的包括临床专家在内的鉴定人资格进行实质审查，以保证鉴定结论更符合科学性原则。但是，《医疗损害司法解释》实施已数年，未见司法审判实务中有实质性改观，可见此条的可操作性存在一定的问题。这也是鉴定人与法官边界互推的问题之一。

（二）违反鉴定程序

在鉴定过程中，有些鉴定机构及鉴定人法律意识淡薄，缺乏必要的规则意识，违反《司法鉴定程序通则》第12条的规定，擅自收取一方当事人提供的，未经法院组织质证、认定过的病历资料，或缺乏必要的病历启封程序，双方当事人未见证拆封病历资料的过程，造成当事人不能确认被封存的病历资料的真实性，鉴定无法继续进行。另外，针对当事人在获得鉴定意见后，因对鉴定意见不满而对鉴定程序提出异议，致使鉴定结论不能被法院采信，需要指出的是，如果鉴定机构在鉴定过程中需要某方当事人补充检查、进一步提供病历材料，其程序规定依然是向委托法院提出要求，由法院组织双方质证新补充的资料，作出认定后，再行移送鉴定机构，鉴定机构无权单方收取一方提供的用作检材的任何病历资料。《医疗损害司法解释》第10条明确规定：“委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。”

二、鉴定实体方面

社会上的司法鉴定机构并非公益性属性，因此因经济利益驱使等因素，鉴定机构出具的医疗损害司法鉴定意见书的公正性有时会受到干扰。鉴定意见书本应是一份论证科学、逻辑缜密、依据充足、全面细致的专家意见书，然而现状却是没有论述和依据、没有标准，仅有判断和结果。有些医疗损害司法鉴定意见书，鉴定意见只是对医疗行为进行客观性描述，缺乏明确的鉴定意见，被称为司法鉴定意见保守化，这在客观上造成了法官对鉴定意见可采性认定困难。

医疗损害司法鉴定意见书用语缺乏统一标准，集中表现在因果关系及原因力大小的表述上极其不规范。除了传统的主次责任、全部责任、同等责任、有无因果关系，还出现了不明确责任、不排除存在因果关系、无直接因果关系等容易让法官产生歧义的表述。客观上也给法官正确认定因果关系、确定责任带来困扰。《医疗损害司法解释》第12条明确规定：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”

从证明力的角度而言，鉴定意见书的效力是不分等级的，但在多次鉴定中，医患双方各自坚持于己有利的鉴定意见，法官想要作出中立的、有说服力的判断常常是困难的。

三、鉴定视角下的医疗损害鉴定标准的问题

任何一种鉴定，都需要理论的支撑以及标准、程序的规范，比如：涉及刑事责任的人体轻、重伤鉴定，需要遵循两院三部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）联合颁布的《人体损伤程度鉴定标准》；涉及赔偿的伤残评定，亦需要遵循两院三部颁布的《人体损伤致残程度分级》标准。此外还包含多种残疾评定标准，如《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》（GB/T 16180-2014）标准等，而医疗纠纷的鉴定工作——这样一个与医患双方利益息息相关，与社会和谐稳定息息相关，决定着最终司法审判是否公正、客观的重要工作，应该说，目前仍然没有系统的理论体系，没有鉴定必备的标准，也缺乏规范的程序规定。因此，笔者以一名资深的司法鉴定人的身份，旨在对医疗损害鉴定中的技术问题给予探讨，重点是对技术标准问题抛砖引玉，以开启医疗损害鉴定标准问题的理论研究之先河。

医疗损害鉴定作为服务法律的科学证明手段，其专业深度和技术难度远远超越了法官的知识和经验范围。因此，在司法实务中，关于医患纠纷争议事实及责任的裁判，常常需要用技术鉴定的方式来辅助法官认识那些基于常识不能认定的医学事实。但由于医学的专业性和技术性很强，同时又存在医疗行为复杂或隐秘、多因一果或多因多果、医疗后果不确定等因素的干预，绝大多数法官都必须依赖医疗损害鉴定结论，才能对案件事实与法律责任作出公正的裁判。因此，科学、合理与公正的医疗损害鉴定制度是妥善解决医疗纠纷、保障医患双方合法权益的前提与手段。

现实中，鉴定意见在医疗损害赔偿案件中已成为非常重要的证据。一方面，它以专有的科学证据的形式展现了特有的证明价值；另一方面，它又给其他证据之真实性、可靠性的鉴别提供支撑。随着科学证据在司法证明中比重的加大，医疗损害鉴定意见对此类判决的影响力逐步攀升。

但是，与此同时我们也看到，医疗损害鉴定意见常常遭到争议甚至非议，原因有：①从人们的期待来看，期待司法鉴定给予医患双方一个“放之四海而皆准”的权威的鉴定意见。但医患双方在专业问题、因果关系的认识上仁者见仁，诉求差距悬殊，业内始终没有形成可供参考的科学评判的标准或原则。②从鉴定的特征上来看，与其他鉴定相比，医疗损害鉴定具有更强的主体依赖性，不同的鉴定人，在没有统一评判原则、没有统一的技术标准的情况下，难以形成重复性好、质量可控的鉴定意见。③从鉴定的性质来看，医患纠纷涉及临床医学、法学、法医学、赔偿医学等多种学科交叉，具有很强的技术难度和法律难度，以普通的鉴定思维难以驾驭。④从现实情况来看，审判的“输赢”常由司法鉴定意见来决定。因缺乏必要的技术标准，鉴定结论的不确定性异常突出。这样的现实令人对鉴定意见充满担忧，重复鉴定、反复鉴定成为常态。⑤在医患纠纷多样化的证据问题中，不同的证据在科学性上有着明显的区别，也需要科学的标准作出证据等级的不同划分。

司法鉴定人的职业特点决定了其工作性质常常处于被质询的风口浪尖。因此，司法鉴定人须时时以“如临深渊，如履薄冰”般的态度来对待每一件鉴定案件，同时还要掌握扎实的鉴定技能，熟悉以及掌握标准动态，防范各种类型的错误以及缺陷。

应该说，标准是一个行业发展的技术支撑，也是质量控制的基础性手段。上述情况共同反映出一种现实：我国的医疗损害赔偿鉴定，于理论层面上，缺乏科学评判“医疗过错”的原则；于实务层面上，缺乏可供操作的、业内达成广泛共识的技术标准。概括起来，科学标准的缺位，带来了现实司法的困境。

第三章　医疗损害鉴定活动的法律要求

当前，医疗损害民事诉讼争端需要进行技术鉴定的情形越来越多，鉴定意见作为查明案件事实、保障司法公正的技术手段，其证据作用日益凸显。医疗损害鉴定的专业深度和技术难度超越了法官的认知能力，随着科学证据在证据证明中的比重不断加大，鉴定对判决的影响力也在增加。在谈论医疗损害鉴定的话题时，必须对医疗损害鉴定的本质属性予以界定，即按照2005年2月28日全国人大常委会发布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，我们可以解读为，无论是医学会的医学鉴定还是法医学鉴定都是司法鉴定。司法鉴定与一般的科学鉴定活动不同，它以诉讼中涉及的专门性问题为对象，严格依照法定的程序进行与开展。