辩 护 词

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，浙江震远律师事务所接受本案被告人刘××亲属的委托，并指派本律师为刘×、刘××、于××等涉嫌盗窃罪一案刘××的辩护人出席法庭，开庭前本辩护人认真仔细的查阅了本案全部案卷，会见了被告人，详细了解、核实了本案全部案情。今天又参加了法庭调查，现依据事实与法律发表辩护词如下，请合议庭依法参阅。

首先辩护人认为起诉书指控刘××涉嫌犯罪的事实是存在的，证据也是基本充分的。但是起诉书指控刘×、刘××等三人构成盗窃罪，辩护人认为不是很准确，应当按照职务侵占罪定罪量刑。

案卷中可以看出，从受害人报案及整个侦查过程到出具起诉意见书，都是以职务侵占罪办理的，公诉机关出具的起诉书却变成了盗窃罪，辩护人认真分析了变化的原因，可能是由于控方认为被盗卖的混凝土不属于被告人所在的××省天和建材集团有限公司（以下简称天和建材公司），而属于新建××火车东站工程项目部（以下简称东站项目部）。对于案件中被告刘××的主体身份及利用职务之便等情况，控方应当是没有异议的，因为被告人刘××本人是天和建材公司的驾驶员，运输混凝土的行为也是本单位的职务行为。关键是被盗卖的混凝土所有权的权属问题，辩护人认为被盗卖的混凝土属于被告人所在单位有以下几点理由：

1.根据案卷中2011年3月30日东站项目部副经理金××的笔录，可以看出天和建材公司和东站项目部都属于××建工集团，此工程是××建工集团承包建设的。尽管客观上混凝土由天和建材公司运送到东站项目部，但并未改变其所有权，不论被盗卖是发生在运输途中还是到达东站项目部后，其受害人均为××建工集团，也符合职务侵占罪中侵占本单位财务的事实。

2.我们知道工程项目部通常为临时机构，是公司为实施某一特定工程而设立的现场管理部门，其人员也是从公司各部门抽调组成的，工程建设时负责监督管理现场具体事务，工程建设一结束该项目部就会被撤销，项目部与公司之间并不存在财务和物资所有权的问题，结合本案也不存在被盗卖的混凝土运输到工地就发生了所有权变化的问题，因此被盗卖的混凝土仍然属于被告人所在单位。

3.如果天和建材公司属于××建工集团的子公司，他们之间会进行成本方面的结算，但这仍属于单位内部的结算，并不能就此认为本案所涉的混凝土的所有权发生变更。

4.引入一个民法上有关所有权变更的概念，按照相关法律规定，动产所有权的变更以交付为准，也就是说动产所有权在双方约定的交付方式、交付地点，交付后所有权才发生变更。本案中东站项目部均采用的是由天和建材公司将混凝土运输到工地，这属于送货上门的交付方式，这种形式下货送到工地并由工地人员签收后才发生所有权变更，本案中被盗卖的混凝土均没有送到工地，尤其是并不是混凝土倒在工地上以后，又从工地运走后被盗卖。

5.最后一个情况是，本案中确实也存在项目部的收货人已经签出了收货签证，但这属于违法行为。法律在对案件事实进行确认时，不能依据违法行为确定相关事实，只能认定该违法行为不合法，不能作为认定案件事实的依据，并就此认定被盗卖的混凝土所有权没有发生变更。

从以上分析可以看出，本案所涉及的混凝土所有权并未发生变更，也不存在被告人盗窃其他单位物资出卖的事实。根据法理职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。客观上表现为嫌疑人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，将本单位财物非法占为己有。即利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，盗窃只是职务侵占罪的客观表现方式之一。本案中被告人刘××的行为，不论其作为天和建材公司司机的主体身份，以及运输混凝土的职务行为，都完全符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪定罪量刑。

另外被告人刘某某还存在以下从轻或者减轻处罚的情节，请合议庭量刑时依法考虑。

1.起诉书中虽然表述有共同犯罪的概念，但是非常明确的将涉嫌盗窃的前三名被告人分别陈述、分别确定金额，思路是非常清晰的。这一点本辩护人表示非常赞赏，这样就可以非常明确的区分出那几人属于共同犯罪，并根据各自的金额、作用，由法院定罪量刑。

2.本案中被告人刘××主动投案，并如实供述自己的罪行，属于自首，刑法第67条规定：——对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪情节较轻的，可以免除处罚。

3.从案卷中第101页被告人刘××2011年5月3日的笔录中可以看出，在公安侦查阶段他有争取立功和检举同案犯的行为，这属于立功，对于立功的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

4.被告人刘××在公安侦查阶段就有退出脏款和赔偿受害人损失的态度和行为，这也属于法律上从轻或者减轻处罚的酌定情节，还有被告人刘××属于初犯、偶犯，符合法律从轻或者减轻处罚的酌定情节。

5.关于量刑的意见。

根据浙江省《人民法院量刑指导意见（试行）》第9条1款1项达到数额较大起点的，可以在六个月至一年有期徒刑内确定量刑起点。第2款规定：在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的事实增加刑罚量，确定基准刑。另据浙江省高级法律的相关指导意见，本罪数额较大为1.5万元，数额巨大为10万元。本案被告人刘××所涉金额并未构成数额巨大，加上上述的法定和酌定从轻或者减轻的情节，以及被告人刘××投案以后积极认罪、主动配合办案部门工作，足以看出他已经完全认识到了自己的罪行和错误，本案也不是暴力犯罪，只要他愿意痛下决心、认罪悔过，相信不会再发生危害社会的行为，辩护人建议对被告人刘××依法从轻处罚或者判处缓刑。

最后辩护人需要说明的是，在法庭上提出被告人从轻或者减轻处罚的情节，是法律赋予辩护人的职责，是为了从不同角度查明案情，更加准确的适用法律，并不存在为被告人开脱罪责的情形。在此辩护人也提示被告人，应当深该认识到自己的错误，接受教训、痛改前非，保证以后不再做任何违法犯罪的行为，重新做人，争取得到法庭的从轻判处。

辩护人：瞿国强

浙江震远律师事务所律师

二0一一年十二月八日