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第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要解读律师冷观察14

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作者:王振律师 广东卓而立律师事务所

2016年1130日最高人民法院发布了第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要,用于指导民事审判工作。

全国法院审判工作会议纪要不是法律所规定的裁判案件的依据,属于指导性规范意见,在司法实践中用于指导法官正确审理相关案件。

下面就纪要的内容进行律师解读:

  二、关于婚姻家庭纠纷案件的审理

  (一)关于未成年人保护问题

1.在审理婚姻家庭案件中,应注重对未成年人权益的保护,特别是涉及家庭暴力的离婚案件,从未成年子女利益最大化的原则出发,对于实施家庭暴力的父母一方,一般不宜判决其直接抚养未成年子女。

律师解读:进一步明确了实施家庭暴力的一方将被剥夺小孩的抚养权及监护权资格。如何认定家庭暴力,《反家庭暴力法》第二十条规定,人民法院审理涉及家庭暴力的案件,可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据,认定家庭暴力事实。

2.离婚后,不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的,应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义,并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平,在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下,保障当事人依法行使探望权。

律师解读:该内容的亮点是,依据未成年人利益最大化原则,充分尊重未成年子女的意愿,即如未成年子女对探望权的行使提出一些具体意见的,一般应给予尊重。

3.祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。

律师解读:属于隔辈探望权的规定,一是尊重中国家庭伦理传统,即隔辈亲;二是祖父母、外祖父母在一定条件下,即对未成年孙子女尽到了抚养义务的情况下,将获得探望权。

  (二)关于夫妻共同财产认定问题

4.婚姻关系存续期间以夫妻共同财产投保,投保人和被保险人同为夫妻一方,离婚时处于保险期内,投保人不愿意继续投保的,保险人退还的保险单现金价值部分应按照夫妻共同财产处理;离婚时投保人选择继续投保的,投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

律师解读:即夫妻关系存续期间财产保险,在离婚时的分割问题,进一步明确财产保险保险单现金价值应作为夫妻共同财产分割。

  5.婚姻关系存续期间,夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的具有人身性质的保险金,或者夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金,宜认定为个人财产,但双方另有约定的除外。

婚姻关系存续期间,夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金,宜认定为夫妻共同财产,但双方另有约定的除外。

律师解读:即夫妻关系存续期间意外伤害、人寿保险等具有人身性质的保险金属于个人财产,意味着不能在离婚时按照共同财产分割,除非双方有约定的除外。

  三、关于侵权纠纷案件的审理

  (一)关于侵权责任法实施中的相关问题

6.鉴于侵权责任法第十八条明确规定被侵权人死亡,其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任,并没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利,当侵权行为造成身份不明人死亡时,如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明,有关机关或者单位无权提起民事诉讼主张死亡赔偿金,但其为死者垫付的医疗费、丧葬费等实际发生的费用除外。

律师解读:司法实践中,有些案件,如交通事故赔偿纠纷案件中,被侵权人无近亲属,其所在的村委会或居委会作为赔偿权利人进行诉讼索赔。上述规定,否定了上述做法。

7.依据侵权责任法第二十一条的规定,被侵权人请求义务人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等责任,义务人以自己无过错为由提出抗辩的,不予支持。

律师解读:侵权责任法第二十一条的规定强调的是侵权行为具有现实的或潜在的危险性,尚未造成严重后果。这个时候如再强调义务人必须存在过错才能认定侵权成立,过于苛刻。

8.残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准,应根据案件的实际情况,结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时,如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的,其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。

律师解读:被扶养人生活费计算标准参照受害人的标准,即如受害人是农村居民但按照城市标准计算的,将不再考虑被扶养人是属于城市还是农村居民,将统一按照城市标准计算。

  (二)关于社会保险与侵权责任的关系问题

9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的,侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定,被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。

律师解读:有些法院或法官对社会保险与侵权责任的关系问题存在误区,上述规定是进一步理清相互的关系。涉及第三人侵权与社保或工伤保险竞合问题,实践中均可以依据各自领域的法律规定获得赔偿。我办理的一宗交通事故纠纷案件中,受害人也属于工伤,在社保基金局中获得50多万的工伤待遇,在法院判决的交通事故纠纷案件中又获得了60多万的赔偿金,两者不矛盾。

10.用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

律师解读:第三人侵权造成人身损害并构成工伤的案件中,即使获得了第三人的赔偿,用人单位依然要承担工伤责任;仅是,受害不能重复获得医疗费用。

  (三)关于医疗损害赔偿责任问题

11.患者一方请求医疗机构承担侵权责任,应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实。对于是否存在医疗关系,应综合挂号单、交费单、病历、出院证明以及其他能够证明存在医疗行为的证据加以认定。

律师解读:对是否存在医疗关系,患方的证明责任及证据类型。

12.对当事人所举证据材料,应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容,或者遗失、销毁、抢夺病历,致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的,改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果;制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的,应承担相应的不利后果;病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的,不影响对病历资料真实性的认定。

律师解读:上述是对医疗纠纷中证据审查的规定。

  四、关于房地产纠纷案件的审理

  (一)关于合同效力问题

13.城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定,当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。

律师解读:尊重当事人的意思自治,不轻易否定合同效力。国家有规定,在违反相关效力性强制性规定时,法院应认定合同无效。

14.物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定,当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的,不予支持。

律师解读:尊重当事人的意思自治,不轻易否定合同效力。关联条款一:物权法第一百九十一条第二款规定,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

关联条款二:房屋登记办法第三十四条规定,抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

通过上述两个关联条款的分析,抵押期间的房地产是可以办理所有权过户的,是需要抵押权人同意,消除抵押权,否则办理不了过户,此时买受人不能主张合同无效,可以追究违约方的违约责任来维权。

  (二)关于一房数卖的合同履行问题

15.审理一房数卖纠纷案件时,如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的,一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人,其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间,应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。

律师解读:一房数卖纠纷案件买受人权利优先顺位的规则。一般来讲,所有权变更登记备案时间优于合法占有、优于合同签订时间。

  (三)关于以房抵债问题

  16.当事人达成以房抵债协议,并要求制作调解书的,人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成;对存在重大误解或显失公平的,应当予以释明;对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的,不能制作调解书;对当事人行为构成虚假诉讼的,严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理;涉嫌犯罪的,移送刑事侦查机关处理。

律师解读:当事人之间以房抵债协议司法审查的规则。谨防:一、损害其他人权益;二是规避公共管理政策,如为了规避限购;三是虚假诉讼,比如为了逃避债务;

  17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续,一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销,经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的,对其主张不予支持。

律师解读:当事人之间以房抵债协议已经实际履行应予以尊重,以房抵债在民间借贷中居多,债务人无力偿还债务,双方签订以房抵债协议,在协议中债务人处于弱势地位,可能会对其权益有一定的损失,但是在不违反法律的强制性规定并已经实际履行的情况下,不能推翻或反悔。

  (四)关于违约责任问题

  18.买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金,从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间。

合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的,可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。

律师解读:明确买房逾期办证的违约金的诉讼时效的起算点;商品房买卖合同一般都会有关于违约责任及其计算方式的约定,如果按照民间借贷案件司法解释的规定,违约金会很低。

  五、关于物权纠纷案件的审理

  (一)关于农村房屋买卖问题

  19.在国家确定的宅基地制度改革试点地区,可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。

  在非试点地区,农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人,该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后,买受人请求返还购房款及其利息,以及请求赔偿翻建或者改建成本的,应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。

20.在涉及农村宅基地或农村集体经营性建设用地的民事纠纷案件中,当事人主张利润分配等合同权利的,应提供政府部门关于土地利用规划、建设用地计划及优先满足集体建设用地等要求的审批文件或者证明。未提供上述手续或者虽提供了上述手续,但在一审法庭辩论终结前土地性质仍未变更为国有土地的,所涉及的相关合同应按无效处理。

律师解读:上述内容对农村房屋纠纷等问题提出了指导意见。因国家目前正在对宅基地制度改革进行试点,政策性特别强,总的原则是区分试点地区和非试点地区,试点地区要在国家政策允许范围内进行依法保护,非试点地区仍要保持原来政策的连续性。

  (二)关于违法建筑相关纠纷的处理问题

21.对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理,属于国家有关行政机关的职权范围,应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

律师解读:违法建筑的认定和处理属于行政机关的管理职责,法院不予受理。

22.因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷,属于民事案件受案范围,应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。

律师解读:违法建筑物侵权处理原则,依据侵权责任法规定处理,详见侵权责任法第十一章。

  (三)关于因土地承包、征收、征用引发争议的处理问题

23.审理土地补偿费分配纠纷时,要在现行法律规定框架内,综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素,慎重认定其权利主体资格的丧失,注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。

律师解读:土地承包、征收、征用等关系到农民的切身利益,必须慎重处理。如河北贾敬龙案以悲剧收场。在城市化过程中,不能以牺牲农民的利益为代价。

  (四)关于诉讼时效问题

24.已经合法占有转让标的物的受让人请求转让人办理物权变更登记,登记权利人请求无权占有人返还不动产或者动产,利害关系人请求确认物权的归属或内容,权利人请求排除妨害、消除危险,对方当事人以超过诉讼时效期间抗辩的,均应不予支持。

律师解读:上述涉及物权请求权诉讼时效问题,一般来讲,物权属于对世权,其物权请求权不适用诉讼时效的规定,因此《物权法》中也没有关于时效方面的规定。

25.被继承人死亡后遗产未分割,各继承人均未表示放弃继承,依据继承法第二十五条规定应视为均已接受继承,遗产属各继承人共同共有;当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件,应参照共有财产分割的原则,不适用有关诉讼时效的规定。

律师解读:上述明确了按照共有财产分割的原则处理,有财产分割属于物权请求权的范畴,不适用诉讼时效的规定。

  六、关于劳动争议纠纷案件的审理

  (一)关于案件受理问题

26.劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决,当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁,劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知,当事人不服提起诉讼,经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的,人民法院予以受理;经审查认为属于同一事项的,人民法院不予受理,已经受理的裁定驳回起诉。

律师解读:遵循一事不再审的诉讼原则,应区别两次申请仲裁事项是否属于相同事项,属于的不受理;不属于的,应予受理。

  (二)关于仲裁时效问题

  27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩,又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

律师解读:当事人未按照规定提出超过仲裁时效的抗辩,无论是一审诉讼还是再审均不支持。

  (三)关于竞业限制问题

28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定予以处理。

律师解读:合同法司法解释二规定,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述纪要内容,给人机械适用法律的感觉,毕竟劳动合同关系中的竞业限制协议不能等同于其他民事合同,是否应作出特别的规定。

  (四)关于劳动合同解除问题

29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同,劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由,请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

律师解读:最高法已经明确了“末位淘汰”或“竞争上岗”形式解除劳动合同均属于违法解除劳动合同。即使有关“末位淘汰”或“竞争上岗”等规章制度是按照民主程序通过的,也因为没有法律的规定,是行不通的。

  七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

  (一)关于合同效力问题

30.要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定,应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算,应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

律师解读:强调维护中标合同的效力以及工程建设强制性标准的强制性规范的地位。不能随意调整、更改,否则会被认定无效。

   (二)关于工程价款问题

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议,导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的,应认定为变更中标合同实质性内容。

律师解读:上述情况,现实中很常见,即中标合同外,又另行签订补充协议,如变更了中标合同实质性内容,应认定为无效。

  (三)关于承包人停(窝)工损失的赔偿问题

32.因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,隐蔽工程在隐蔽之前,承包人已通知发包人检查,发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建,发包人应当赔偿因此给承包人造成的停(窝)工损失,包括停(窝)工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停(窝)工损失。

律师解读:停(窝)工损失计算标准,要依据中标合同或施工合同的约定。

  (四)关于不履行协作义务的责任问题

33.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人停(窝)工,以至难以完成工程项目建设的,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第二百五十九条、第二百八十三条规定裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。

律师解读:发包人关于不履行协作义务,法院可以裁判顺延工期,并有权要求赔偿停(窝)工损失。但是,承包人需履行催告义务。

34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的,人民法院视违约情节,可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定,判令承包人限期履行、赔偿损失等。

律师解读:承包人关于不履行协作义务,法院可以判令限期履行、赔偿损失等。

  八、关于民事审判程序

  (一)关于鉴定问题

35.当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的,应当着重审查异议是否成立;如异议成立,原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定,并尽量缩减鉴定的范围和次数。

律师解读:因鉴定涉及专业性问题,往往鉴定周期长,同时也拉长了审理时限,明确尽量缩减鉴定的范围和次数,可以将鉴定周期缩短。

  (二)关于诉讼代理人资格问题

  36.以当事人的工作人员身份参加诉讼活动,应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定,至少应当提交以下证据之一加以证明:

  (1)缴纳社保记录凭证;

  (2)领取工资凭证;

3)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。

律师解读:明确当事人的工作人员作为诉讼代理人,应提交证实其身份的证据类型。这里没有写书面劳动合同,因为劳动合同容易造假。

2016年129 于中山

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