【案情回放】

2015年8月，小王入职某劳务公司后被该派遣到某公司做保安工作，月工资3000元，但未给其缴纳社会保险。2015年11月份，小王在夜间值班时不慎摔倒，致左臂骨折。小王被送往医院治疗，住院30天，花去医疗费2万余元。在小王住院期间，其家属向人社局工伤认定部门提出工伤认定申请，小王被认定为工伤，后又被鉴定为工伤9级。小王出院后，就工伤待遇问题与劳务公司和所在工作单位进行协商，但两公司相互推脱且均不认可承担工伤赔偿责任。无奈之下，小王以两公司为被申请人提起劳动仲裁。经仲裁裁决，小王获得工伤医疗费、护理费和一次性伤残补助金等共计5万余元。

【案件评析】

天津击水律师事务所谷艳艳律师认为：本案值得评析的法律问题主要有以下三点：1、劳务派遣职工发生工伤，由谁申请工伤认定？2、由派遣单位还是用工单位承担工伤保险责任？3、工伤可以获得哪些待遇？

一、劳务派遣职工发生工伤由谁申请工伤认定？

《工伤保险条例》第十七条规定，申请工伤认定的单位主体为劳动者所在单位。但是该条规定针对的是劳动合同制用工，劳务派遣用工是否适用该条规定没有明确的规定。这就造成劳务派遣单位与用工单位在工伤认定或者职业病诊断、鉴定过程中责任主体不清、相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。而2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》解决了这个问题，该规定第十条明确“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。”也就是说，在劳务派遣职工发生工伤时，派遣单位是申请工伤认定的主体。如果派遣单位拒不申请的情况下，受伤职工也可以按照《工伤保险条例》第十七条“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，自行申请工伤认定。

二、由派遣单位还是用工单位承担工伤保险责任？

2014年9月1日颁布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；……”。《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”据此劳务派遣单位是承担工伤保险的责任主体，对被派遣员工应当承担工伤保险责任。但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法，只是这种双方约定不能对抗派遣单位的法定义务。

三、工伤可以获得哪些待遇？

因派遣单位未为小王缴纳工伤保险，小王可以直接根据《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，向派遣单位主张医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助、护理费、一次性伤残补助金等工伤待遇，如果小王与派遣单位解除劳动关系，还可以主张一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。

综上，劳务派遣职工发生工伤时，派遣单位是法定的责任主体，应当按照法律规定为职工申请工伤认定和支付工伤待遇。另外，派遣单位和实际用工单位可以协商补偿办法，但不能相互推诿，如果协商不成依法办理。