把握合同订立的过程，防范合同风险

广东旗峰律师事务所 潘福昌

提要：合同成立前，合同主体对合同内容如何确定都会进行磋商，磋商过程就是合同订立的过程，对合同的订立过程进行探讨非常重要，可以为确定合同主体的真实意思、合同的权利义务、对合同风险的控制提供帮助。主体在合同订立的过程中的行为有的不会产生法律效果，有的会直接产生法律后果，有的也会产生合同义务等等。笔者注意到合同主体对合同的订立过程和订立中的妥协不重视，签订的正式文本与合同磋商的约定不一致，为合同履行、权利的主张带来很多不便。本文试图通过对合同订立过程中产生的法律问题进行分析，并希望合同主体能正视合同订立过程的重要性，防范合同风险。

主题词： 合同订立 信赖 风险防范

前 言

我国中小企业在国民经济中占据越来越重的比重，根据统计分析，中小企业的寿命平均只有2.9岁，原因虽然是多方面的，但是合同风险是寿命不长的原因之一，所以，对合同风险的防范是每个企业都必须重视的课题。笔者是律师事务所的律师，在执业过程中，发现中小企业的老板们对合同订立过程不是很重视，对合同相对方的审查没有足够的重视，出现合同风险后再找律师解决往往因为证据的原因不能有效地保护自己的合法利益。有鉴于此，笔者撰此文，希望给中小企业相应的帮助。

一、合同订立过程的分析

合同是协议，是合同主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议（参见合同法第二条）。因为我国合同法将身份关系的协议（如婚姻、监护、收养）排除在合同法的调整范围之外，所以，我国的合同法只调整与财产有关的民事法律关系（如无特殊说明，本文的论述也依合同法的规定不包含身份关系）。因为绝大部分合同是相互磋商、讨价还价的结果（格式合同是例外，不在本文的讨论之列，见合同法第三十九条至四十一条），所以对成立前的订立过程进行探讨是非常有必要也是非常重要的。

笔者认为，法律规定和实际操作还是有很大区别的。现实生活中的合同主体首先考虑的不是法律规定的怎样怎样，而是合同的目的能否达到，即实现合同利益。实现目的是合意的出发点，也是合同订立的基础，所以，很多合同当事人更加注重的是合同相对人的信用、实力，商业道德方面的考虑可能比法律规定的考虑要多得多。

因为合同主体之间的目的是有对立性的，利益的获得往往以失去为相应的代价，所以，合同利益实现的一个必然的属性就是交换。在合同的订立过程中，相互信赖和防范是必然的，信赖是合同订立的基础，防范是合同的风险控制。合同订立的动态过程就是讨价还价的过程（恶意磋商、合同欺诈或诈骗是另外一回事，在此不作讨论），讨价还价其实是合同权利义务的相互靠近、妥协与确定。

订立合同的磋商过程是合同成立的动态反映，表明主体之间的意思表示表达并达成合意的过程。我国的合同法对于合同的订立的动态性给予了非常重要的关注（见合同法第十三条至三十七条），在这个动态的反映中，归为要约与承诺两大类（包括过程的变异），不同的行为表达产生不同的法律结果。

合同的订立为什么要分为要约与承诺？这是从合同成立的要件考虑的，因为任何合同都是合意的结果（包括表面上没有对价的赠与合同）。合意就需要主体之间相互表达自己的意思（合同目的或条件），表达的过程必然是提出意愿和条件（要约），同意条件（承诺）或附加自己的意愿（反要约），对接的过程就是要约与承诺，要约和承诺在动态中达成合意的就是合同。达不成的就不成立合同，但也有前合同义务（如缔约过失、不当利用，在此不论，见合同法第四十二、四十三条）。

在合同的订立过程中，相互提出自己的意愿或者提出对对方的要求，要求对方同意。意思表达是动态的，不是静止的。在动态的过程中，实现目的（合同利益）是客观要求，保障目的实现（合同法称为交易与交易安全）是每个主体控制风险的意识反映，无可厚非。合同主体在考虑合同权利义务时，如果对合同目的有自己的规划、对合同标的非常在行、对市场走势判断准确，就会获得谈判优势，也会获得比较大的合同利益。

根据合同法的规定，合同当事人经过了要约和承诺的合同即成立，但当事人的很多行为不一定就是明确的要约和承诺，有的是要约邀请（是希望他人与自己签订合同的意思表示），有的承诺中带有反要约，特别是在当事人进行和谈磋商中，相互回合的表示不能直接界定为要约或者承诺，但在合同成立前，都可以把各方的意思表示作类的归纳，也有助于确定各方的真实意思和表示。

在意思的表达过程中，如果出现了理解的错误（或者歧义）达成了合同，有可能产生合同无效、效力待定的法律后果，在此不作展开。

关注合同，必不可少地要关注合同订立的过程，很多合同文本，因为主体的关系，并不是把双方的意思表示都清楚地记录在合同（或者可以产生合同效力的载体、格式或文字）中，甚至可能因为疏忽（或者都认为并不重要），在文本中根本不表达，但在具体的谈判中都是有体现的。在现实中，要了解合同的事实，往往要先了解合同订立过程中各方的意思。所以，合同订立的过程不能小视。

二、风险防范建议

其实，合同的订立在合同法中是占有重要位置的，绝大部分合同主体虽然在订立合同中践行，但并没有意识到法律重要性，等到在合同履行中发生纠纷后再回过头来检讨合同订立确定的内容时，就发现合同的相对方不会承认对自己 的不利约定，有利的证据已经是“过了这个村没有这个店”了，所以，合同风险防范应该是在合同订立的过程中就要准备了。笔者认为从以下六个方面入手，对防范合同风险是有帮助的。

其一是考察合同主体的适格性。主体适格包括签订合同的主体本身是否合法、签订参与者的资格、主体的资质等。任何合同主体的适格性与否都是直接涉及合同有效、无效的基本前提，不适格的主体极有可能导致合同无效。如果因为主体不适格导致合同无效，合同目的的实现就是空话，合同风险从合同签订时就已经存在。

其二是确保合同内容合法。内容合法主要表现在标的和标的物合法（流通、流转没有障碍）、权利义务合法（便于履行、相对公平合理）、不适当履行的处理方法方式合法（违约责任承担适当、救济手段有相应的保障）、争议解决合法（受理机关、管辖没有法律障碍）等。

其三是合同能得到履行。履行是实现合同目的的根本途径和手段，在合同目的实现中居于核心地位。对于没有履行或者不能履行的合同，当事人不可能因此获得利益。

其四是救济手段齐备。对违约处理约定明确或者计算方法操作没有障碍，对争议解决约定清楚，处理机构约定明确。不管是诉讼还是仲裁，管辖约定一定要考虑清楚。

其五是合同相对当事人的信用判断。这可能比以上几点更加重要，直接涉及到合同内容的命运。望合同签订者们特别留意并根据自己掌握的信息作出准确的判断，虽然有点难度，但不能忽略。

其六是签订书面合同的，口头承诺与书面约定不一致的地方或者表达，绝对不能轻信口头承诺，必须在书面合同中明确，否则，吃亏上当是必然的，因为从证据的认定原则可以明白无误地知道：这样的口头承诺和书面的约定的证明力不可相提并论，在司法实践中，实际情况和证据证明的"事实"往往不是一回事。

结语

合同订立过程的磋商实际是合同内容的确定过程，中小企业在合同订立过程中因为各种各样的原因，往往没有把磋商的结果反映到合同中，有的是不知道如何反映，也有的是没有很好地考察信用、轻信口头承诺，一旦发生合同纠纷，就容易出现被动局面。所以，笔者建议中小企业重视合同订立过程，把对合同权利义务的约定，特别是容易出现纠纷或者对合同履行最重要或者己方比较担心的内容尽量完整地确定，实现良性循环，加快发展步伐。