合同的订立

提要：合同成立前，合同主体对合同内容如何确定都会进行磋商，磋商过程就是合同订立的过程，对合同的订立过程进行探讨非常重要，可以为确定合同主体的真实意思、合同的权利义务、促进合同主体履行合同义务、合同风险的控制提供帮助。主体在合同订立的过程中的行为有的不会产生法律效果，有的会直接产生法律后果，有的也会产生合同义务（有的还是法定的）等等，但，合同主体对合同的订立过程和订立中的妥协不重视，签订的正式文本（有的甚至没有书面的文本，只有订单、送货单、收货单等等）与订立中的约定不一致，为合同履行、权利的主张带来很多不便。本文试图通过对合同订立的产生的法律问题进行分析，并希望合同主体能正视合同订立的重要性。

主题词： 合同 订立 信赖 法律后果

合同是协议，是合同主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议（本人曾在合同的概念一文中作过阐述，在本文中就不再多讲了）。因为我国合同法将身份关系的协议（如婚姻、监护、收养）排除在合同法的调整范围之外，所以，我国的合同法只调整与财产有关的民事法律关系（如无特殊说明，本文的论述也依合同法的规定不包含身份关系）。因为绝大部分合同是相互磋商、讨价还价的结果（格式合同是例外，不在本文的讨论之列，见合同法第三十九条至四十一条），所以对成立前的订立进行探讨是非常有必要也是非常重要的。

合同的订立是合同成立的动态反映，表明主体之间的意思表示表达并达成合意的过程。我国的合同法对于合同的订立的动态性给予了非常重要的关注（见合同法第十三条至三十七条），在这个动态的反映中，归为要约与承诺两大类（包括过程的变异），不同的行为表达产生不同的法律结果（或曰后果）。

我个人认为，法律规定和实际操作还是有很大区别的。现实生活中的合同主体首先考虑的不是法律规定的怎样怎样，而是合同的目的能否达到，即实现合同利益。实现目的是合意的出发点，也是合同订立的基础，所以，很多合同当事人更加注重的是合同相对人的信用、实力，商业道德方面的考虑可能比法律规定的考虑要多得多。

主体之间的目的是有对立性的，利益的获得往往以失去为相应的代价，所以，合同利益实现的一个必然的属性就是交换。在合同的订立过程中，相互信赖和防范是必然的，信赖是合同订立的基础，防范是合同的风险控制。合同订立的动态过程就是讨价还价的过程（恶意磋商、合同欺诈或诈骗是另外一回事，在此不作讨论），讨价还价其实是合同权利义务的相互靠近、妥协与确定。合同法抽象为要约与承诺。

合同的订立为什么要分为要约与承诺？这是从合同成立的要件考虑的，因为任何合同都是合意的结果（包括表面上没有对价的赠与合同）。合意就需要主体之间相互表达自己的意思（合同目的或条件），表达的过程必然是提出意愿和条件（要约），同意条件（承诺）或附加自己的意愿（反要约），对接的过程就是要约与承诺，要约和承诺在动态中达成合意的就是合同。达不成的就不成立合同，但也有前合同义务（如缔约过失、不当利用，在此不论，见合同法第四十二、四十三条）。

在合同的订立过程中，相互提出自己的意愿或者提出对对方的要求，要求对方同意。意思表达是动态的，不是静止的。在动态的过程中，实现目的（合同利益）是客观要求，保障目的实现（合同法称为交易与交易安全）是每个主体控制风险的意识反映，无可厚非。合同主体在考虑合同权利义务时，如果对合同目的有自己的规划、对合同标的非常在行、对市场走势判断准确，就会获得谈判优势，也会获得比较大的合同利益。

关注合同，必不可少的要关注合同订立的过程，很多合同文本，因为主体的关系，并不是把双方的意思表示都清楚地记录在合同（或者可以产生合同效力的载体、格式或文字）中，甚至可能因为疏忽（或者都认为并不重要），在文本中根本不表达，但在具体的谈判中都是有体现的。在现实中，要了解合同的事实，往往要先了解合同订立过程中各方的意思。所以，合同订立的过程不能小视。

至于在磋商的过程中，如果内容多、意见分歧较大，可以使用谈判备忘录，将可以确定的内容先明确、已经存在的分歧写清楚，也可以确定下次谈判的内容和双方的意愿。备忘录是司法实践中确定合同订立过程中各方意思的好办法。

根据合同法的规定，合同当事人如果经过要约和承诺合同即成立，但当事人的很多行为不一定就是明确的要约和承诺，有的是要约邀请（是希望他人与自己签订合同的意思表示），有的承诺中带有反要约，特别是在当事人进行和谈磋商中，相互回合的表示不能直接界定为要约或者承诺，但在合同成立前，都可以把各方的意思表示作类的归纳，也有助于确定各方的真实意思和表示。

在意思的表达过程中，如果出现了理解的错误（或者歧义）达成了合同，有可能产生合同无效、效力待定的法律后果，在此不作展开。

其实，合同的订立在合同法中是占有重要位置的，绝大部分合同主体虽然在合同订立中践行，但并没有意识到法律重要性，等到在合同履行中发生纠纷后再回过头来检讨合同订立确定的内容时，就发现合同的相对方不会承认对自己不利的约定，有利的证据已经是“过了这个村没有这个店”了。