承包人未履行垫资义务的法律责任

刘志强

某装饰公司与某酒店于一九九六年底签订装饰装修合同，承包该酒店的室内装饰工程，合同中对工程款的拨付、工程变更、验收、结算、保修等均进行了约定。工程的预算造价为二十五万元。合同签订后，某装饰公司进驻工地现场并开始施工，一九九七年三月下旬，双方签订了装饰工程完工协议书，明确了工程已进行验收。施工期间，某酒店共向某装饰公司拨付工程款十七万余元。工程完工后，双方未办理工程决算。一九九七年五月初，某酒店在未验收装饰工程的情况下，使用了该酒店（即开始营业）。根据工程的实际完工情况，某装饰公司制作了装饰决算书，决算工程造价为四十余万元，但某酒店不予审定，并拒绝支付拖欠工程款。据此，某装饰公司根据双方合同中的仲裁条款及工程实际完工的情况，依据单方的工程决算，向某仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决某酒店立即支付工程款二十余万元，并承担延期付款的责任。某酒店在答辩中将某装饰公司垫资未到位作为双方发生争议的根本原因之一，并向仲裁庭提交了有关垫资问题的证据，主张当时如某装饰公司没答应在施工过程中垫资施工，就不会与其签订合同。

　　仲裁庭经审理后认为，垫资施工是与国家有关主管部门的规定相违背的，其所侵犯的是国家和企业的利益，即使在本案中某酒店确实建设资金短缺，也应由其自行解决，而不应要求某装饰公司垫资施工。因此，酒店以此主张进行抗辩，理由是不成立的，仲裁庭不予支持。

本案中涉及的主要法律问题是施工合同中的垫资条款的效力问题，以及当承包商没有按约定提供垫资时，是否应当承担相应的法律责任？

根据一九九六年六月四日建设部、国家计委、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》第四条规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”本条规定应当是仲裁庭作出以上裁决的主要依据。但该通知第六条又规定：“外商投资建筑业企业依据我国有关规定，在我国境内带资承包工程，可不受本通知限制，但各级计划、财政和建设行政主管部门要加强监督管理。”该条款人为的将内外资建筑企业进行了区别对待，这不符合经济发展的趋势，更不符合我国当时在争取加入的WTO的规则。1999年，我国对合同立法进行了修订，将国内经济合同与涉外经济合同进行了统一。因此，上述案件在《合同法》修订前作出以上裁决是可以理解的，但如果在1999年之后再依据该通知的要求在垫资问题上对内外资建筑企业进行区别对待则是错误的。另外《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，方为无效合同。我们知道，法律是全国人大及其常委会制定的，行政法规则是由国务院制定的，而上述通知的制定单位是建设部、国家计委和财政部，显然不属于法律和行政法规的范畴。因此，依据《合同法》的规定，施工合同中所约定的垫资条款应当为有效的约定，当事人双方应当遵守。

2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该规定明确了垫资条款的有效性，也统一了各级法院对该问题的认识。

根据1999年《合同法》和最高人民法院《解释》的规定，双方当事人如果在施工合同中约定有承包商必须向建设单位提供垫资的条款，则承包商必须严格履行，否则承包商可能会承担违约责任，如因垫资不到位造成工程不能顺利进行而给建设单位造成损失，则承包商还可能要赔偿对方的损失。当然，对于承包商来说，如果在签订合同中对方要求提供垫资时，则应当在合同明确该垫资条款的性质、垫资的数额及利息计算方式，以及对方不按约定返还垫资的违约责任。而不必为规避三部委的通知采取“软垫资”或者“变相垫资”的形式。按照最高人民法院《解释》，在垫资款利息的约定上应当不超过人民银行发布的同期贷款利息，但如果建设单位不按约定返还垫资款及利息时，双方所约定的违约责任则不受再受此限制，因此承包商可将此违约责任约定的适当高些，以对建设单位按时返还垫资形成有力的制约。

《造价师》２００９年１１月１日，转载请注明出处与作者．）