发包人擅自使用未经竣工验收工程的认定标准

刘志强

2005年，某食品公司欲建造一处新厂房，并通过招投标程序选择了某建筑公司承建该项目，工程建设接近尾声时，因食品公司拖欠工程进度款，工程进入停滞状态，建筑公司的大部分人员也已撤场，后食品公司为宣传需要，在媒体上发布消息称该处新建厂房已经投入使用，但并未实际用于生产，只在该新建厂房里的一楼（共三层）堆放了部分原料。后建筑公司起诉要求食品公司支付工程款时，食品公司反诉因该工程存在质量问题，要求建筑公司赔偿损失并支付违约金。建筑公司则抗辩说，因食品公司未经竣工验收擅自使用工程，其已无权主张工程质量不合格。本案的焦点在于，食品公司的行为能否认定为擅自使用未经竣工验收的工程？

我国《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第16条第2款也都作了类似规定。法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，主要考虑到建设工程使用过程中会涉及大量不特定对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故则会造成大量的人员伤亡和财产损失，并且在使用未经竣工验收的工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清，易产生纠纷。但在现实经济生活中，发包人往往会利用其强势地位，提前占用未经验收工程，特别是当双方就工程款产生纠纷，处于僵持停工状态，发包人常常擅自使用未经验收工程，当承包人讨要工程欠款，发包人又会以工程质量有问题拒绝支付，甚至反诉要求承包人赔偿损失或支付违约金。鉴于此，2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”以此来平衡发包人与承包人之间的关系。但该条并未明确“发包人擅自使用”未经竣工验收工程的标准，即何种情况下可以认定为“发包人擅自使用”？如果是经过承包人同意后使用未经竣工验收的工程的，是否属于“擅自使用”的范畴？

最高人民法院《解释》第十三条规定的本意，应当是指发包人未经承包人同意的情况下使用未经竣工验收合格的工程为“擅自使用”，因为按照民法原理，当事人有权处分自己的权利，发包人的使用未经竣工验收工程的行为可视为对自己主张质量权利的放弃，随之而产生的法律后果是推定发包人对其使用部分的工程质量予以认可，自使用时始，风险责任随之转移。发包人不能再反悔要求承包人对质量不合格的工程承担责任。但根据《汉语词典》的解释，“擅自”是指“对不在自己的职权范围以内的事情自作主张”。而建设工程必须经竣工验收合格后方可使用是国家法律、行政法规强制性规定，并不能由发包人与承包人自行约定所改变。因此，即使发包人经承包人同意使用未经竣工验收合格的工程，也不能改变“擅自使用”这一性质。但是，在承包人同意发包人使用未经竣工验收合格工程的情况下，一概不允许发包人就工程质量问题主张权利的话，显然也是不公平的，也有违最高人民法院《解释》的本意。究其原因，应当是最高人民法院在制定《解释》时，并未深入探究“擅自”一词的严格意义，如果当初使用“自行”一词可能就不会出现此种歧义。

另外，发包人使用未经竣工验收工程的标准如何认定，也是一个值得探讨的问题。在本文开始的案例中，食品公司仅在媒体上宣传该厂房已经投入生产，但其只在一楼堆放了部分原料，此行为能否认定为“使用”。首先，我们认为，“使用”首先指的是实际使用，如果仅是对外宣传说工程已经开始使用，但实际上并没有使用，则不能认定为发包人已经使用了工程。其次，“使用”应当指的是按照工程的建造用途进行使用，比如建造的是工业厂房，应当在该厂房里进行生产为使用，建造的住宅则以实际入住为使用，建造的办公楼则以开始办公为使用。当然，如果改变工程的用途的则不在此限，比如建造时虽是住宅，但发包人改变用途用于商用，则此时办公也为使用。如本文开头的案例中，食品公司仅是堆放部分原料但并未实际用于生产则不能认定为其已经开始使用该工程。

最后，如何确定发包人使用未经竣工验收工程的范围，也应当在我们的考量范围之内。在上述案例中，即使认定了发包人擅自使用了该厂房，其使用的范围是多大，是仅限于堆放原料的一楼，还是整个工程（三层）都已经被使用？我们认为，发包人使用的范围应当以其实际使用的范围为限，如发包人仅实际使用一间房屋，但却要其承担对整幢建筑不得主张质量权利的后果是不公平。

未经竣工验收合格的工程不得交付使用，这是国家法律、行政法规为保证工程质量安全所作的强制性规定，而最高人民法院为解决审判中存在的实际问题所作出的司法解释则在一定程度上平衡了发包人与承包人之间的关系。但此种平衡的标准是公平，不能因为发包人并未实际使用、或者只是使用了部分工程就让其承担全部的质量责任，否则将有违法律和司法解释的本意。因此在处理此类案件时必须要对“发包人擅自使用”未经竣工验收工程的标准有个准确的、统一的认识。

（《造价师》２００９年１０月１５日，转载请注明作者与出处。）