□案情介绍

　　2013年3月1日，章先生进入上海某机械制造有限公司（以下简称“公司”）从事钻床工作，入职当天双方签订了为期三年的书面劳动合同，其中试用期为三个月。劳动合同约定试用期工资为人民币2800元/月，试用期满后为人民币3000元/月。

　　章先生于2013年4月28日离职，员工离职工作移交表离职原因一栏载明：公司员工章先生的离职已获批准，现通知本人于2013年4月28日离职。章先生认为公司解除劳动合同的行为违法，于同年10月9日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求公司支付违法解除劳动合同赔偿金2600元。

　　在庭审中，章先生称其于2013年4月23日遭受工伤，当时即要求前往医院治疗，但公司车间主任予以拒绝并表示如其去医院就解除其劳动合同。章先生于2013年4月27日至医院就诊，公司随即于次日通知其解除双方劳动合同。章先生提供就医记录证明。

　　公司则称，章先生入职以来不服从车间管理，擅自串岗，拒绝工作安排，扰乱公司生产秩序，试用期内的前两月考核均不合格。公司出具了两份考核表和考核结果通知，均为考核不合格。考核结果通知出具的时间分别为3月31日和4月28日。考核表中载明考核内容分为品德项和能力项，采用打分制。4月27日章先生擅自离开公司，次日至公司要求为其办理离职手续，公司予以同意，由于系章先生自行提出辞职，故公司不同意支付赔偿金。

　　□裁判结果

　　劳动人事争议仲裁委员会驳回章先生的仲裁请求。章先生不服仲裁裁决，向一审法院起诉，一审法院判决公司败诉；公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

　　□律师点评

　　上海市华诚律师事务所李华平律师：本案涉及用人单位对试用期员工的考核及劳动合同解除等焦点问题，对于用人单位在试用期内解除劳动者，实践中误区较多，希望通过此案例分析能对用人单位规范用工有所帮助。

　　一、在试用期内用人单位行使单方解除劳动合同权，必须符合法定的解除条件。

　　试用期是指法律规定用人单位和劳动者可约定进行相互了解和相互考察，决定是否继续履行劳动合同的期限。《劳动合同法》赋予劳动者相对宽松且无需任何理由的的单方解除权，即劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，就可以解除劳动合同。而用人单位如要在试用期内行使单方面解除劳动合同的权利，则没有劳动者那么便捷，必须符合相应的法定解除条件方可行使该权利。

　　《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。也就是说，劳动者在试用期内出现三种情形的，用人单位可以行使单方解除权：一是劳动者不符合录用条件；二是劳动者具有严重违纪等过错性解除情形；三是劳动者具有患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后，仍不能胜任工作的情形。除了这三种情形外，用人单位在试用期内单方解除劳动者劳动合同的行为均系违法。　　二、用人单位对解除劳动者的劳动合同，对解除行为的合法性承担举证责任。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　本案中，公司和章先生并无有关“录用条件”的相应约定，章先生不符合录用条件之说也就无从谈起。公司出具了两份考核结果为不合格的考核表，先暂且不论其考核内容是主观打分存在合理性怀疑外，公司无非是想证明章先生系属于不能胜任工作。但是，如果章先生在试用期内不是“不符合录用条件”而是“不能胜任工作”的话，公司的举证还不够充分，公司还需要提供“经过培训或调整岗位，仍不能胜任工作”的证据。至于公司认为章先生是自行辞职，更应由公司提供辞职报告等相关证据加以证明。公司提供的证据证明章先生不胜任工作，又称其系自行辞职，本身就相互矛盾。公司不能充分证明其解除劳动合同的合法性，则承担败诉责任也是在所难免。

　　□律师提醒

　　1、用人单位应当在劳动合同、规章制度、岗位职责说明等内容和劳动者约定录用条件，没有约定录用条件，用人单位则以劳动者在试用期内不符合录用条件为由行使单方解除权属于违法解除。

　　2、劳动者在试用期内考核不合格，属于不能胜任工作范畴，除非将考核不合格纳入“不符合录用条件”约定范畴，否则还需要对其进行调整岗位或培训，劳动者仍不能胜任工作的，才可以行使单方解除合同权。

　　3、用人单位在试用期内对劳动者的考核应当要符合相应的考核流程、考核标准，考核指标应客观公平，试用期考核权不得滥用。（上海市华诚律师事务所 谢亦团转载请说明）