关于“迷信犯”能否以犯罪论处？

【案情】：2011年3月，王某想盖房子，遂向村里提出申请宅基地，但村委会未予审批。王某认为是村书记李某故意刁难他，怀恨在心。王某听说隔壁村有个赵某，号称“赵半仙”，深谙仙术。于是便去找赵某协商，给赵某3000元，让他用“邪术”整死李某。赵某收钱后承诺：他会将李某捏成面人像，做法一个月，李某将突发疾病死亡。

【焦点】：对于王某的行为是否构成犯罪，有两种不同的观点：

一种观点认为，王某的行为已构成故意杀人罪，应以故意杀人罪的未遂论处。理由是：行为人主观上具有泄私愤而报复杀人的动机，具有明确的犯罪故意，客观上又以3000元为代价指使他人共同实施了犯罪活动。其目的之所以未得逞，是因为王某意志以外的因素，所以应以故意杀人罪的未遂追究其刑事责任。

另一种观点认为，王某的行为并不构成犯罪。理由是：王某花钱请人使用邪法，企图致人死亡，其主观上虽然有犯罪的故意，但所谓的邪法根本不可能致人死亡。因此其采取的手段根本没有得逞的可能。所以，王某的行为顶多是一种犯意表示，不应以犯罪论处。

【评析】：刑法理论上的“迷信犯”是指采用非科学的方法或迷信的手段实施类似犯罪行为的场合。德国学者耶赛克在《德国刑法总论》中将迷信犯称为“非现实的或迷信的未遂”。对于迷信犯能否以未遂犯处罚，采取主观说的学者，重视行为人的犯意，主张迷信犯应以未遂犯处罚，但绝大多数学者认为迷信犯不能以未遂犯论处。主要有以下几种观点：

1、无犯意说。日本学者牧野英一认为，迷信犯所预见的结果本身虽然是犯罪事实，然而其所采取的方法并不具有所谓结果发生的可能性。所以，结果就其方法的危险性考察，欠缺符合实行行为的事实认识。应当解释为迷信犯是本来没有犯意的行为。

2、放任行为说。宫本英修认为，迷信犯一般是性格怯懦不敢采用自然的方法的人进行的，这样的人没有采取现实的手段实行犯罪的危险。因为基于这样的性格的行为也没有抽象的危险性，所以作为放任行为认为不构成犯罪。

3、夏目文雄认为，包含迷信犯在内的不能犯之所以不处罚，虽然可以说是因为它欠缺危险性，实际上必须注意到在它以前其行为已不符合作为实行行为的类型性。即因为欠缺作为实行行为的类型性，不能认定实行的着手，从而不成立未遂犯。

我国传统的刑法理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪，但是认为不能犯都属于未遂犯，实际上采取了抽象的危险说。传统观点认为，行为人误以为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。但是这种传统的刑法理论存在一定的缺陷。

1、传统观点没有考虑到行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。

2、抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。

3、传统的观点必然不适当的扩大了刑法的处罚范围。表现为客观上完全没有危险性的行为，仅仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。

4、 传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性，以迷信犯出于愚昧无知否定其可罚性。但是不管认识错误还是愚昧无知，都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。

本人认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。

基于上述，本案中王某主观上想杀死李某是明确的，具有犯罪的动机。但是稍有科学常识的人都知道，赵某所谓的邪法，完全是骗人的迷信把戏，根本不可能对李某造成任何侵害，更不可能致人死亡。所以，王某花钱让赵某使用邪法的行为，不可能实现王某的主观意图。王某的行为不是犯罪行为，根本不存在现实的社会危害事实，也就说，王某根本没有实施危害李某的行为，仅仅是一种犯意表示，其行为不具有社会危害性。因此，不构成犯罪。