夫妻忠诚协议的效力

——关于婚内契约行为的法律思考

当时光步入到二十一世纪，随着民法精神的不断弘扬，在我们这个历尽沧桑的文明古国，出现了一个似乎法律人从未假象过的法律事物：夫妻忠诚协议。草草的一纸协议，也许原本只是未婚情侣面对未来憧憬的不安，也许是已婚夫妻面对危机时维系家庭的绳索。这些琐事在宏观的法制生活中原本微不足道，却俨然成为民众效仿、媒体关注、法律争辩的社会热点与法律现象。面对越来越流行的协议行为，诸如夫妻忠诚协议的效力究竟如何确认？法律本身没有明确规定，现在看来，即便是最高人民法院在有关司法解释的起草过程中，也不愿贸然作出表态。的确，婚姻不仅是男女间的两情相悦，更承载着人类种族的延续；家庭不仅是柴米油盐中消磨的时光，更是整个社会赖以组成的细胞。法律需要真正回应的，是一个极为尖锐、而又关乎社会基本制度的问题：婚姻家庭之中，在身份关系的调整上，体现个人自由的契约行为与法律的一般性规范作用，究竟应当如何衔接？婚姻是男女两性的自由结合，也是展开一切亲属关系的伦理实体。夫妻忠诚协议代表的仅仅是身份契约中的冰山一角，如果敞开支持的口子，社会前景如何？如果关闭认可的大门，法律依据何在？这的确是一个艰难而重大的选择。

支持者一个共同的核心理念是：法无禁止即为自由，既然财产属于当事人自由处分的范畴，只要协议没有对人身权利作出处分，其民事法律行为即依法成立。有的还在法理上直接援引“婚姻契约”的观念，既然婚姻本身不过是一个民事合同，则夫妻签订其他协议也就不在话下。持反对论者尽管在法律技术层面上提出了不同的观点，例如夫妻、情侣之间的交流主要方面是情而不是理，夫妻忠诚协议实质上很难认定其意思表示真实；再如，协议约定的财产责任实质上是精神损害赔偿，而赔偿责任是法定的，等等。但这些纯粹出于法律技术的观点背后，却往往有着更深层次的隐忧：支持这种协议对于维系婚姻的稳定性是否产生不利影响，是否有利于保护未成年人子女的利益，现代社会人的感情是否将更趋商品化？等等。毕竟，法律表面上是决人生死的“冷面判官”，但实际上他并不是凝固于神殿之上，供人顶礼膜拜的偶像，而只是纷扰无常的人世中经世济民的手段。对处于法律基本制度层面上的考虑，不能一概拘文牵义，流于法律上的形式，而更应从整个社会风俗、文化与发展的实质效果考虑，法律的逻辑不能“一条路走到黑”。从目前法律理论界及实务界的情况来看，总体上对于此类协议的效力还是持慎重对待的立场。例如，上海市高级人民法院曾在审理离婚案件的司法解释中明确规定，对于此类案件的争议法院不予受理，我省高院在2008年度民事审判工作座谈会会议纪要中，也表示了相同的立场。在基层人民法院的审判实践中，法官的把握不尽一致，有的从民事法律行为有效要件具备的角度予以支持，有的法院则虽有支持的案例，但数额受到严格限制。笔者认为，在法律和正式司法解释出台之前，对于包括夫妻忠诚协议在内的各种身份协议，总体上应当遵循上述的慎重立场。

夫妻关系与亲子关系譬如纵横交错的两条线路，沟通着人类社会生活的现实空间与时间延续。两种关系互为因果，同样是人类最基本的身份关系。目前，对身份契约这种法律事物，普通国人包括法律人大都感到陌生。因为，维系我们家庭生活与伦理观念的，除了法律在潜移默化中传达的精神，更多的还是固有的社会习俗，包括我国几千年来深入骨髓的文化传统，并非数十年来的社会变革所能涤除殆尽。但一旦法律确认了夫妻间因种种特殊背景作出的身份协议，也就意味着认可了身份契约这一类法律事物的普遍效力。契约的效力意味着当事人的意思自治优先于法律的规定，在当事人之间产生相当于法律的效力。由此推论，包括父母子女之间，公民可以根据一时的思想动辄制定各种各样的约定甚至章程，公民的私生活很难说会影响到“公序良俗”，那么只要其“不违法”，国家将广泛的以强制力干涉公民的私生活。如果司法机关像审查合同关系那样确认亲属之间的伦理关系，身份契约岂不沦为家庭作茧自缚的工具！诚然是“国有国法，家有家规”，但家庭作为最为私密的私人生活领域，法律对于各式各样的家庭约定不应强势介入，而应把生活的空间留给生活去打理。

支持论从民法中占基础地位的意思自治原则出发，最终确认了夫妻忠诚协议民事合同的效力。从形式上考察，夫妻双方的协议行为的确符合《民法通则》关于民事法律行为的成立要件；从合同法的角度分析，仅仅针对夫妻财产关系作出的约定似乎也可以在《合同法》的调整范围中找到适用的依据。但回过头来看，这种做法实际上是在以处理交易行为的模式处理家庭关系，以财产法的思路解决身份法上的问题，这是一个根本性的错误。婚姻家庭的功能并非创造财富、促进商品经济的繁荣与发展，亲属之间的财产关系并不是市民社会不同主体之间的利益分配与交换，而是亲属间紧密人身关系的物质表现形式，其中的财产关系只是人身关系的附属与延伸，没有独立存在的价值。同样是围绕财产问题展开的法律关系，社会交易领域与家庭内部领域在目的、功能和模式上存在根本性的不同，解决亲属间的财产关系不应舍近求远，仍应在婚姻法内部构建其规则。试想，情侣间缠绵甜蜜的山盟海誓与生意场上信誓旦旦的诚实信用，同样可以涉及到行为主体对财产的承诺，但岂能相提并论！

在法律的具体适用上，司法实践中需要做得应当是还原《婚姻法》作为家庭关系“基本准则”的地位。在亲属关系领域，人民并非“法无禁止，即为自由”，而是“准则之内，人格自由”。人格的独立、自由与平等是现代民法赖以构建的基本精神，同样也是婚姻法的基本内核，但这种自由无论在财产法和身份法中都不是绝对的。我国《婚姻法》第一条开宗明义的规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则”。所谓“准则”，《现代汉语辞海》的解释是：“言论、行动等所遵循的标准、原则”。可见，婚姻法首先是应当遵循的强行性规范，而不是一些列的倡导性条款。婚姻法通过立法的方式赋予、保障家庭成员愈来愈多的自由，但对于这个伦理的实体，法律并非满足于提倡人们的行为如何去做，而是将人们的行为纳入了法律所规范的范围。形象的说，家庭好比一座房子，法律设计的是一处框架结实、经久耐用的宅院，并非一座可拼可接、随心所欲的板房。对于亲属身份和财产上的关系，《婚姻法》第三章“家庭关系”作出了专门规定，该章规定虽然只有18条，但篇幅上已经占到了整个《婚姻法》的约百分之四十，集中规定了家庭成员间法定的权利义务关系。从个人自由的基本理念出发，法律对夫妻间的契约行为已经作出了若干规定，例如《婚姻法》第十九条规定，夫妻“可以”对夫妻财产所有制在法律的范围内作出约定；就夫妻人身义务的违反或侵害对方婚姻法上的权益的，《婚姻法》专门制定了第五章“救助措施与法律责任”，维护家庭成员的亲属权利。其中第四十六条规定，在法定情形下，无过错方“有权”请求损害赔偿。上述规定显然都属于授权性规范，可见，就亲属间的契约行为和权利救助，法律已经作出了相应的制度设计，婚姻家庭当事人行使权利应当在法律授权的范围之内，而不应动辄超出法律授权的范围。

考察常见的所谓夫妻忠诚协议中财产关系的部分，有的规定一方一旦出轨，后果是离婚时全部财产归无过错方享有；有的是规定过错方要向无过错方承担巨额的赔偿金，甚至实践中出现了按小时计算“空床费”的案件。从民事行为性质的角度考察，《婚姻法》规定的约定财产制是对法定财产制的补充，上述第一种约定系基于一方对夫妻人身义务的违反，显然不属于夫妻财产制度的约定。如果理解为附条件的赠与，则依据《合同法》的规定又没有强制执行的效力；而后者实际上是对损害赔偿责任的约定，但损害赔偿责任通常遵循的是损害填补原则，巨额的赔偿金或者根本上剥夺一方对夫妻财产的平等权，显然从侵权责任法原理上也找不到依据。相反，《婚姻法》已经对离婚损害赔偿做出了特别规定，夫妻间的赔偿责任原则上便当在法定范围内处分。

总之，在分析婚内契约效力的问题上，既然《婚姻法》具有“家庭关系准则”的效力，当事人在处分其身份上权利和获得救济的过程中，应当按照法律规定的方式和范围进行，否则即为无法律依据。在正视婚姻家庭关系与一般社会关系存在根本性差异的基础上，根据特别法优于一般法的规定，应遵照《婚姻法》规定的“家庭关系准则”，而非适用在相当程度上以商品交易、等价有偿为社会标本建立起的《民法通则》、《合同法》的一般性规定。

胡春雨 律师

2011年7月17日