农村土地承包经营权中的若干问题初探

【内容摘要】随着社会经济的飞速发展，落后地区交通运输问题也在逐步的得到解决，不少高速公路逐渐延伸到农村及一些偏远山村，于是农村的不少土地和山林被征收，不少村民原来被弃荒、弃耕的土地因为征收而产生的巨额土地征收补偿款成为村民纠纷的主要争夺对象，因此而产生了集体组织成员资格问题，土地承包经营权归属的问题，没有土地承包证的相关权益分配问题，土地征收补偿款的分配问题，如何解决这一系列有关农村土地承包经营权纠纷的问题，笔者在本文中将结合现行法律规定和自己承办的一些案件及审判的情况提出一些建议，仅供参考.

【关键词】土地承包经营权 集体组织成员资格 归属 土地征收补偿

一、土地承包经营权的概念

我国《民法通则》第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”《民法通则》第八十一条第三款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。” 但是，究竟何为土地承包经营权，法律上没有一个明确的界定。在司法实践中，认定土地承包经营权的有力凭据就是当地政府颁发的土地承包证登记情况及承包方与发包方村委会签订的土地承包合同的约定情况。在没有有力的相反证据的情况下，一般可以认定土地承包证上登记的承包户即为承包证登记土地的承包经营权人。因此，综合以上土地承包经营权的特征，笔者认为：土地承包经营权就是指承包人对承包的集体所有的土地所承包方依照生效承包合同或者依法登记取得的，在承包合同约定期限内对农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。

二、土地承包经营权及流转的法律特征

（一）土地承包经营权是一种用益物权，承包方对承包土地享有出租、转包、转让、抵押、互换等权利。

出租是指土地承包经营权人在承包期限内将承包土地出租给其他组织、单位及个人作农业用途的生产或经营，土地承包经营权人收取一定租金的民事合同行为。

转包是指土地承包经营权人将部分或全部土地承包经营权在一定期限内转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。

转让是指土地承包经营权人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。

抵押是指土地承包经营权人为担保债务履行，就承包地设立抵押的行为，《最高院关于关于审理农村土地承包合同司法解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”因此，目前我国的法律是禁止土地承包经营权人对承包土地进行抵押的。

互换是指土地承包经营权人将自己的承包地与本集体经济组织成员的承包地进行调换，双方互相取得对方调换地的土地承包经营权。

（二）土地承包经营权的主体资格问题

究竟要具备什么条件才能成为土地承包经营权的主体呢？《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”根据《土地承包法》第三条第二款的规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”因此，农村土地承包是以户为单位，每一个土地承包证上登记的户主及人口所组成的一户即为农村土地承包主体。对“四荒”农村土地，不受本集体经济组织农户主体资格限制。司法实践中的问题是，一户之中有部分家庭成员户口迁出，有的迁入未设区城镇，有的有稳定的职业和工作收入，并迁入设区的市，转为非城镇户口。那么，如何认定承包经营权主体变动呢？

案例1.A户B、C夫妻有四个女儿，一个大儿子K，四个女儿中两女D、E出嫁到异村，但在嫁入地均未分得土地，在1998年发放第二轮土地承包证时，户主登记为B，家庭人口数为7个；后至