关于叶国平应定为窝藏、转移毒品、毒藏罪的

法律意见商榷函

尊敬的公诉人：

叶国平涉嫌贩卖毒品一案，云南凌云律师事务所依法接受犯罪嫌疑人家属的委托，并指派赵兴祥、尹朝德律师作为其辩护人参与诉讼。接受委托后，我们领取了起诉意见书，并依法会见了犯罪嫌疑人，对案件事实有了基本的了解。现辩护人根据了解到的案情，就该案犯罪嫌疑人叶国平的定罪问题阐述以下法律意见：

一、叶国平涉嫌犯罪的基本事实

2011年3月19日前，犯罪嫌疑人张瑞军打电话给叶国平，让叶国平帮其保管一块毒品，报酬是给叶国平40颗“小麻”吸食。3月19日下午，张瑞军安排吴杰拿了一块毒品到上海沙龙公寓楼下交给叶国平保管，其后，叶国平一直将毒品存放于上海沙龙公寓内。3月24日下午五点左右，张瑞军在公安机关的安排下打电话给叶国平让其把毒品送到上海沙龙公寓楼下停车场，叶国平将毒品送下楼时被公安机关抓获。

二、叶国平的行为不构成贩卖毒品罪

（一）叶国平的行为不符合贩卖毒品罪的主客观要件

1、贩卖毒品罪的客观表现

贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也可能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。

2、中间人因转交而构成贩卖毒品罪的客观要件

这里要特别说一下中间人间接转交的问题，中间人因转交而构成贩卖毒品罪的，客观上必须是要在买卖双方即上下家之间进行转交，如果只是在犯罪团伙内部成员之间进行转交，则不构成贩卖罪。

3、中间人因转交而构成贩卖毒品罪的主观要件

除客观上是在毒品买卖双方进行转交外，主观上中间人还应认识到其是在买卖双方之间进行转交。如果中间人虽然实际上是在卖卖双方转交毒品，但其主观上只是以为是在团伙内部转交（如老板放在中间人处，又让手下去取回），则其不构成贩卖毒品罪。

4、叶国平客观方面没有实施贩卖毒品的行为

贩卖毒品，是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。根据叶国平的供述，叶国平在本案中并没有购买或者出售毒品的行为，其仅只为了40颗“小麻”的报酬帮助张瑞军保管毒品，并且听从张瑞军的安排将毒品交给张瑞军指定的人手中。在2011年3月19日接到毒品后，直到2011年3月24日被抓获，叶国平一直将毒品存放于上海沙龙公寓内，并未移动地方。在整个犯罪中，叶国平只实施过保管行为，并没有实施任何贩卖行为，其行为不构成贩卖毒品罪。

2、叶国平主观方面没有贩卖毒品的故意

所谓贩卖毒品的故意，是指明知贩卖毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或者放任这种结果发生，即要求行为人首先认识到自己贩卖毒品的危害行为会造成危害社会的结果，并且主观意志上希望或者放任这种结果发生的心态。本案中，叶国平客观方面即不存在贩卖毒品的行为，其主观方面当然不具有贩卖毒品的认知因素和意志因素，不可能存在贩卖毒品的故意。

（二）叶国平与张瑞军不存在就贩卖毒品一事的共犯关系

本案中，叶国平要成立贩卖毒品罪，就必须与张瑞军形成贩卖毒品行为的共犯关系。但其并不存在这种共同犯罪的关系，理由是

1、主观上没有共同的犯罪故意。

共同犯罪有主观要件上必须具有共同的犯罪故意。首先，有共同犯罪的认识因素:(1)各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施该种犯罪;(2)各个共同犯罪人认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其次，有共同犯罪的意志因素:(1)各共同犯罪人是经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪;(2)各共同犯罪人对他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，都抱有希望或者放任的态度。

但在本案中，叶国平与张瑞军等人既没有共同的认识因素，也没有共同的意志因素。张瑞军的目的是将毒品贩卖到成都或其它地方，从而获取非法的金钱收益。而叶国平并没有这样的目的，她只想因一个单纯的保管行为而获得40粒毒品供自己吸食，至于张瑞军要把毒品运到哪里、卖给谁、如何卖、获利多少、怎么分等等均与叶国平无关，他也没有故意促成张瑞军贩卖行为的目的。

2、客观上没有共同的犯罪行为

　共同犯罪在客观表现上要求各行为人必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。一是各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为；二是各个共同犯罪人的行为由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体; 　　三是各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果有因果关系。

在本案中叶国平与张瑞军等人没有实施共同的犯罪行为，叶国平的行为是一个相对独立的行为，既没有共同的犯罪目标，也不追求同样的犯罪目的。

3、没有事前、事中的共谋

叶国平的供述显示，对张瑞军、吴杰等人贩卖、运输毒品之事，非但实施过程叶国平未知情或参与，对其合谋商议的过程也并未知情或者参与。而且，不论是在将毒品交给叶国平保管之前还是之后，张瑞军都并未告知叶国平其贩卖、运输毒品之事，叶国平对张瑞军、吴杰等贩卖、运输毒品之事完全不知情。

综上所述，叶国平对张瑞军、吴杰等贩卖、运输毒品犯罪，客观上没有实施任何贩卖、运输毒品行为，主观方面也未参与其合谋商议过程，不存在贩卖、运输毒品的故意，叶国平的行为不构成贩卖毒品罪。

三、叶国平的行为应属于窝藏、转移毒品、毒脏罪

《中华人民共和国刑法》第349条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这便是窝藏、转移毒品、毒脏罪的规定

该条同时规定 “犯前两款罪，事先通谋的”才“以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

根据本条的规定，窝藏、转移毒品、毒脏罪，是指明知是毒品或者是毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移的行为。

所谓窝藏，是指将犯罪分子的毒品窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关的追查。转移，是指将犯罪分子的毒品、毒脏从一地转移到另一地，以防止司法机关追缴的行为。

从本案叶国平的行为来看，叶国平因为40颗“小麻”的报酬而同意并接收了张瑞军交付的毒品及毒脏而帮其窝藏在上海沙龙公寓内，客观方面符合窝藏毒品、毒脏罪的构成要件；在主观方面，其接收并窝藏毒品时，明知保管物是毒品而故意予以窝藏，符合窝藏毒品罪的主观要件。综上，叶国平的行为符合窝藏毒品、毒脏罪的犯罪构成要件，应依法定窝藏毒品、毒脏罪较为适宜。

另外，叶国平窝藏毒品时，没有与张瑞军事前通谋，并非张瑞军贩卖、运输毒品罪的共犯。根据最高人民法院1986年1月15日所作《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》的规定，“事前通谋”，是指“窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。”而且答复还明确，“如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”根据答复的精神，此处所谓的事前通谋，是指在贩卖、运输毒品犯罪之前，与犯罪分子就犯罪活动进行有预谋的策划、商议的行为，即各方都对贩卖、运输毒品犯罪形成了共同犯罪的故意，只有在此共同犯罪故意的支配下，行为人实施了相应的窝藏毒品行为的，才构成共同犯罪。但在本案中，如上所论述，对张瑞军、吴杰等人的贩卖、运输毒品犯罪，叶国平并未事前与其通谋，不构成其共犯。

综上所述，叶国平客观上没有实施贩卖、运输毒品的行为，主观上没有贩卖、运输毒品的故意，也不存在与张瑞军、吴杰等人的事前通谋行为，其行为依法不构成贩卖、运输毒品罪，而应以窝藏毒品罪定罪较为适宜。

以上意见供商榷，恳望重视并予采纳！

此致

云南凌云律师事务所

赵兴祥、尹朝德

2011年7月12日