樊永正诉富源县工商局行政许可纠纷案

辩论意见

审判长、人民陪审员：

我依法接受本案原告樊永正的委托，出席法庭，担任其诉讼代理人，为维护其合法权益，协助人民法院准确查明事实，正确适用法律，下面我围绕与本案处理相关的问题进行如下辩论发言，望法庭采纳。

一、这是一场本可避免的官司

这是一场本可避免的官司，先请看如下的事件及事实：

1、2001年，被告将原集体煤矿改制后的企业富源县大河乡庄子山煤矿核准登记为原告樊永正个人独资企业

2、2003年8月1日，被告将根据“樊永正”的申请富源县大河乡庄子山煤矿予以注销，同日核准设立登记“富源县大河镇庄子山煤矿”为合伙企业；

3、2008年7月27日，“合伙人”王光顺、顾会珍转让其在富源县大河镇庄子山煤矿合伙财产份额给吴加荣，引发王光顺、顾会珍、吴加荣与樊永正合伙纠纷案；

4、一审富源法院于2009年4月28日以（2009）富民初字第196号文书认定合伙企业的真实性不予采信并作出裁定驳回起诉；

5、2009年7月9日，曲靖中院以（2009）曲中民终字第725号文书作出驳回上诉，维持原裁定。

6、2009年7月22日，曲靖云东会计师事务所以曲云会师决字（2009）第1号决定书决定撤销办理合伙企业设立时使用的富云会师验字（2003）第28号验证报告。

此后，樊永正多次向包括被告在内的相关部门提出要求，要求将煤矿还原为独资企业性质，对其要求，以被告为主的部门的依据是，他们的行政许可行为“形式合法、材料齐备”，并通知驳回登记。

7、2011年5月5日，樊永正申请被告对注销申请书上的签名或按印进行鉴定，5月17日，收到回复，如认为行为侵犯了合法权益，可以依法提起诉讼。

8、5月20日，樊永正提起本案之诉。

此外，今年春节过后，我曾电话与第三人王光顺联系调解事宜，希望他们之间的纠纷通过调解解决，走一条“共和”之路，否则，可能走到“共死”的胡同，得到的答复是无法调解。

本案原告樊永正的漫漫维权路，为其换来的不是工商部门的依法纠错，却是“老上访户”的美誉，这个过程中，不乏出现与相关部门的冲撞及过激，据我所知，在今天在座的张副局长办公室他们就曾发生过不愉快。一次次的申诉无果，樊永正甚至多次向我表达以死相抗的想法，我都耐心的指导他依法维权，不可蛮干。我在想，如果工商局依法纠错，而不是告知其向法院起诉，如果王光顺他们有心坐下来调解，而不是表达无法调解的意愿，这个官司应该可以避免。

二、举证期届满我们没有见到被告所举证据

本案被告于2011年6月2日收到诉状副本，依法其举证期应于6月12日届满，6月14日，我们到法院查阅复制本案证据，法官告知本案被告还没提供证据。7月6日我们复制到本案的证据，却发现被告提出《延期举证申请书》的时间为6月8日，而证据清单中所列的举证时间是6月9日。我们认为，此次举证在举证时间上是做了手脚的：6月12日举证期届满，6月9日举证，无需提出延期举证申请；6月12日举证期届满，6月14日我们查阅证据，法官告知还没有什么证据，因此该举证不可能是6月9日。庭审中我们之所以要对举证时间相关的问题进行核实，盖因行政诉讼举证责任完全在被告。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”，本案被告未在举证期举证，法庭应审查其是否有正当理由延期举证，并按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第二款规定“被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，提出一起提交证据的书面申请，在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相关的证据。”审查判断证据，遗憾的是，庭审中我们欲审查其是否有正当理由，是否是“在正当事由消除后十日内提供证据”时，被审判长以要“摆正位置，辩得天花乱坠最后要法庭决定”为由制止。及至被告通过延期后所举证据，仍未包括本案注销独资企业的《注销申请书》，在没有再次申请延期的情况下，被告当庭举示的《注销申请书》，在本次诉讼中很显然是无效证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十条规定“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。”，由于本案被告提供证据时，法院并未向被告出示收据，所以，是否正当理由逾期举证，是否在正当事由消除后十日内提供证据，已经成了永远的谜。行政诉讼举证不能，依法应当承担败诉后果，据此，法院应依法判决撤销被告的具体行政行为。

三、现有证据证明被告所作出的行政许可之具体行政行为形式不合法材料不齐备，无事实依据和法律依据，依法应予以撤销。

正确处理本案，需要明确，在富源县大河乡庄子山煤矿（独资），变成富源县大河镇庄子山煤矿（合伙）的过程中，使用了两个行政许可行为，一为对富源县大河乡庄子山煤矿（独资）注销登记的行为，一为对富源县大河镇庄子山煤矿（合伙）设立登记的行为。注销登记行为是设立登记行为的基础行为，本案所要解决的问题是注销登记行为是否合法的问题，不涉及设立行为。

撇开在举证期届满被告未提供作出具体行政行为的依据，逾期举证是否具有“正当理由”，是否在正当事由消除后十日内提供证据不说。本案现有证据证明被告所作出的注销登记之具体行政行为形式不合法材料不齐备，无事实依据和法律依据，依法应予以撤销：

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第三项规定 “下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”本案庭审过程中被告对其在行政程序中使用了哪些证据又语嫣不强，因此，需要特别提醒法庭的是，本案的注销登记申请为2003年7月25日，决定注销的时间是2003年8月1日，因此，本案诉讼程序中大量出现的2003年8月1日后原、被告及第三人提供的证据，依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

按照前述标准，综观被告作出具体行政行为时所形成的《企业申请注销登记注册书》，该决定富源县大河乡庄子山煤矿（独资）生死的法律文书，记载了被告“注销登记提交文件证件”为：①、注销申请书；②、还贷证明；③、完税证明。该文件所反映出的内容充分证明，本案被告的行政许可行为形式不合法、材料不具备、无事实和法律依据。

首先，该文件首页明确提示要盖企业章的地方，并未盖有企业公章；

其次樊永正（包括“凡永正”）的签名，并非其本人所为，根据庭审第三人王光顺陈述，他是通过电话同樊取得联系，并得到授权才签的字，对此，樊永正不予认可，认为没有这个事实。我们认为，即使有此事实，被告在作出具体行政行为仍没有做到依法行政，因为，我们知道，这种代理注销的行为，按照法律要求必须有书面代理授权，授权范围必须明示，对委托人才能产生应有的法律后果。

最后，该文件表明：被告根据第三人提供的①、注销申请书；②、还贷证明；③、完税证明。注销了原告的富源县大河乡庄子山煤矿（独资）企业。不符合独资企业法和独资企业登记管理办法及行政许可法的规定。《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条规定：“个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。”第三十二条规定“个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于十五日内到登记机关办理注销登记。”《个人独资企业登记管理办法》第十八条规定“ 个人独资企业依照《个人独资企业法》第二十六条规定解散的，应当由投资人或者清算人于清算结束之日起15日内向原登记机关申请注销登记。”第十九条规定“个人独资企业申请注销登记，应当向登记机关提交下列文件：（一）投资人或者清算人签署的注销登记申请书；（二）投资人或者清算人签署的清算报告；（三）国家工商行政管理局规定提交的其他文件。”本案第三人提交虚假的注销申请，原告的企业不存在解散的事实，也就不可能清算，更不可能有清算报告。因此对照该具体行政行为，明显缺乏《个人独资企业登记管理办法》第十九条规定第（二）项规定的投资人或者清算人签署的清算报告。从内容到形式均不符合法律规定。《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。 根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”第三十八条第一款规定“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”，很显然被告作出的行政许可行为由于申请人的申请不符合法定条件、标准，违反了法律的规定。

审判长、人民陪审员：

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为由下列情形的，判决撤销和部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的：2、适用法律法规错误的3、违反法定程序的。”《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》 第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政许可决定或者文书存在以下情形的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实依据；（二）明显缺乏法律依据；”，因此，基于本案被告作出注销富源县大河乡庄子山煤矿的行为形式不合法、材料不齐备、无事实和法律依据的实际情况，本代理人建议法庭依法撤销该具体行政行为。

本代理人还需特别指出的是，本案在他案发现注销登记及设立登记存在问题的情况下，在生效判决裁定明确合伙企业的真实性不予采信的情况下，原告申请予以纠错，被告应进行实质审查，对确实存在的错误进行纠正。但被告却以书面审查“形式合法、材料齐备”为由，拒不纠正已经存在的错误，致使事件一再发酵，出现了人们不应见到的情况，发生了一系列不该发生的事情。法律规定申请人对提交的材料的真实性负责，登记机关进行形式审查这本身没有错。问题是形式审查后发现先前的形式审查确实存在错误，登记机关应该启动相应的纠错机制，本着有错必纠的原则，纠正先前的错误，而不应以形式审查为借口，拒不纠错。本案庭审中我们提供的模拟证据表明，形式审查当慎之又审，如果坚持形式审查，在发现形式审查出现错误后又据不纠正，必然侵害他人的合法权益，给社会增添新的不稳定。

此致

富源县人民法院

代理人：张剑弼律师

二〇一一年七月二十日