论侵权责任法中的网络侵权责任

（沈科）

内容提要: 《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，搞定了网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任，网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规则，是提示规则和明知规则。正确理解和解释第36条规定的网络侵权责任规则，有助于划清网络侵权的界限，依法制裁网络侵权行为，同时又要保护好互联网事业的健康发展。

关键词: 网络侵权责任 网络用户 网络服务提供者 自己责任 连带责任

从震惊全国的“艳照门”事件到风靡网络的“人肉搜索”，网络正成为侵权的一大新领域。网络侵权在过去也没有提升到法律的高度加以明确规定，但是网路也并非法律的荒漠。《侵权责任法》通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。正确理解和解释第36条规定的网络侵权责任规则，有助于正确适用该法条，有利于保护好互联网事业的健康发展。

一、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权主体

《侵权责任法》第36条规定了承担网络侵权的两类主体：网络用户和网络服务提供者。但是有学者认为该条规定的主要是网络服务提供者，对于网络用户通过其提供的网络服务进行网络侵权行为所应承担的中间责任问题。

㈠、网络侵权主体之——网络用户

《电信条例》和《互联网电子公告服务管理规定》所指电信用户、上网用户，系指与电信网络传输运营商建立相关电信或互联网服务合同关系，并按照合同约定向电信或互联网服务商支付服务费得自然人、法人或其他组织。对于在实际生活中没有与电信或互联网服务商形成服务关系业没有向其付费上网的公民及其他主体，均不是上述两个法律文件所指的用户，只能称其为一般的网民。”因此，网络用户应当包括“一般网民”。

㈡、网络侵权主体之——网络服务提供者

1、网络服务提供者的主体范围

“网络服务提供者”一词实际上并非IT业中的一个专业名词，其跟多的是一个法律上的概念。网络服务提供者将随着网络技术的不断发展而不停的发展。因此，要明确网络服务提供者的中间责任，就必须明确中间责任的主体，即网络服务提供者的主体范围。

《互联网著作权行政保护办法》中，将“网络服务提供者”表述为互联网信息服务提供者。在该办法中，网络服务提供者是指根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音、录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的公民、法人或其他组织。

2、法学界观点

网络内容服务提供者说。此种观点认为，只有网络内容服务的提供者具有对其网站内容进行编辑和控制的能力，因此就负有对登载于其网站上的内容是否具有合法性的审查义务。持这种观点的主要有王利明教授，杨立新教授和马治国教授等人。

网络技术服务提供者说。此种观点认为，可能承担中间责任的网络服务提供者的范围仅包括网络技术提供者。网络技术服务提供者主要分为四类：提供接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索或者链接服务的网络服务提供者。持此观点的有张宝新教授，刘德良教授等人。

网络内容服务提供者和网络技术服务提供者说。此种观点认为，可能承担中间责任的网络服务提供者的范围包括网络技术服务提供者和网络内容服务提供者。

二、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则

《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。

㈠、网络用户或者网络服务提供者的侵权责任

《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。

网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任，适用过错责任原则。

网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。

这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。

三、《侵权责任法》规定的网络服务提供者的连带责任

网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第26条规定了两种规则：

1.通知消除规则

通知消除规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，也有的将其叫做“通知与取下”规则。

通知消除规则的要点在于：网络服务提供者无论是学者所说的网络技术服务提供者还是网络内容服务提供者，他们都不可能审查网络用户的所有发布信息，不可能发现所有的网络侵权行为。被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。否则，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。

2.明知放任规则

明知放任规则，是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取必要删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为，在侵权行为造成的后果中，就有网络服务提供者的责任份额，其应当承担连带责任。

四、《侵权责任法》规定的网络服务提供者的归责原则

当用户提供网络服务提供者所提供的服务进行侵权后，网络服务提供者依照何种归责原则进行责任的确定，对其就显得十分关键，不同的归责原则将导致不同程度的注意义务负担。对此问题，学界主要有以下几种观点：

1、无过错责任

此种观点认为，网络服务提供者对其所有传输的信息内容负有审查义务，如果违反了

这种审查义务，放任了侵权行为的发生，就应当承担侵权责任，而不论其是否有过错。

2、过错责任

此种观点认为，网络服务提供者并非对所有通过其服务实施的侵权行为承担责任，而

只有在其对侵权行为的发生或损害扩大负有过错的时候，才应承担责任。

五、《侵权责任法》规定的网络服务提供者承担连带责任的限制

《侵权责任法》第36条对网络服务提供者承担侵权连带责任作了一定的限制。

㈠、网络服务提供者承担连带责任范围的限制

按照《侵权责任法》第2条规定的习惯，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所

侵害的客体即民事权益的范围。在第36条规定网络侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网络服务侵害他人民事权益”。对于这个“民事权益”的理解，在起草《侵权责任法》中进行过讨论，明确为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益。其中特别提到的是，包括人格权益以及知识产权特别是著作权。在美国，网络侵权中的侵害著作权和侵害其他民事权益所采取的规则并不相同，对于网络侵害著作权采取严格的规则；对于网络侵害其他民事权益则采取宽松的规则，原则上不追究网络服务提供者的责任。对此，第36条根据我国网络侵权行为比较“肆意” 的实际情况，将两类民事权益的保护“拉齐”，采用同一标准，侵害著作权和侵害其他民事权益都实行提示规则和明知规则，不进行区别。 WriteZhu('4');这样做的好处是，有助于网络服务提供者增强保护民事主体民事权益的责任感和自觉性，更好地保护民事主体的民事权益不受侵害。

㈡、网络服务提供者承担侵权连带责任的时间限制

《侵权责任法》第36条规定网络服务提供者采取必要措施的时间要求是“及时”。有人提出必须给“及时”做出一个界定，以方便操作和确定责任。法律规定的时间概念，有的需要明确规定，有的不能明确规定。在期限上，总要规定明确界限，例如诉讼时效期间等。但是，在有些场合无法规定具体的时间界限。被侵权人提示之后，网络服务提供者应当及时采取必要措施，就无法规定为1天、3天或者5天。有人说最高人民法院应当规定几天才是及时，这是做不到的。这里的所谓及时，是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。 WriteZhu('8');这是法官的自由裁量范围，但这个“及时”一定不会很长，应当给予网络服务提供者一个能够做出判断的适当时间。

六、《侵权责任法》规定的网络服务提供者承担义务

《侵权责任法》第36条规定网络服务提供者应承担的两个义务：消除义务和采取措施及时性义务。

《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的消除侵权行为持续反复的侵权影响义务：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，网络服务提供者如不采取必要措施履行消除网络侵权行为的义务的，存在一定的过错，对损失扩大部分与网络用户承担连带责任。

根据《侵权责任法》第36条第2款规定，网络服务提供者接到通知后不但应采取必要删除、屏蔽、断开链接等措施，而且还应“及时”，即积极的采取措施在短时间内消除侵权行为的继续状态。

七、结语

《侵权责任法》第36条规定的网络侵权，在网络服务提供者的连带责任上学界还存在较大的学理之争，对此应进一步深入探讨，以便尽早求得法理的共识和司法实务的操作。在规范网络健康发展的同时，促进互联网网络的高速、健康发展。

参考文献：

⑴、王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版

WriteZhuM('2');WriteZhuM('3');⑵、陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版

社 2010年版

WriteZhuM('4');WriteZhuM('5');⑶、见最高人民法院1988年1月5日《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如

何适用管辖问题的批复》。WriteZhuM('6');WriteZhuM('8');⑷、王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版

WriteZhuM('9');⑸、杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，

⑹、高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法——立法争点、立法案例及经典案例》，北京大学出版社2010年2月版