代理词
尊敬的审判长、审判员：
关于贵院受理的原告夏某诉被告山东某科技有限公司合同纠纷一案，作为被告代理人现结合本案庭审查明的有关事实，依据法律及相关规定，发表如下代理意见：
一、本案中被告主体不适格
根据当事人签订的《投资合作协议》，原告是融资方，被告是居间服务方，案外人周某是配资方。被告作为居间服务方只是为原告的交易提供平台服务，不是相应的责任承担主体，因此不是本案中的适格被告。
二、场外配资合同属于无效合同
首先，根据《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定之精神：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户；证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户；投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：损害社会公共利益及违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。因为证券市场作为资本市场的重要组成部分，不但联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是社会资金投与融的一个渠道，涉及对社会资金在法律监管范围内进行的重新配置，对整个国家、社会以及个人存在紧密的联系，所谓股市是经济的晴雨表，如果动辄破坏证券市场，显然会对国家的整体经济产生恶劣的影响，最终不利于社会以及个人，故而，违反证券经营批准制度和股票账户实名制度的规定依然属于效力性的规定，故此，场外配资合同应属无效合同。
其次，关于场外配资合同的效力问题，根据2019年7月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第86条：“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。”
三、关于合同无效的责任承担
根据2019年7月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的规定：“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。
用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。
用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。”
因此，对场外配资合同按照无效合同认定后，对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。
本案中，对于原告主张的损失，因案涉损失是用资人使用配资进行股票交易发生的损失，且本案中没有证据证明配资方存在控制账户使得用资人无法及时平仓止损，或存在招揽、劝诱而订立配资合同导致损失发生等过错情形，故原告在被告交易平台进行股票交易产生的损失应由作为用资人的原告自行承担。
至于被告向原告收取的管理费是其应得的劳务报酬，而手续费、过户费最终是由证券公司收取，印花税最终是由税务部门收取，被告只是代扣代缴。况且此类费用都是交易所必然产生的费用，原告要求返还既没有事实和法律依据也不符合交易规则和惯例。
而原告向被告索要资金占用费更是无稽之谈，资金占用费应由原告向配资方支付。本案中，根据各方当事人签订的《投资合作协议》，原告是融资方，被告是居间服务方，案外人周志民是配资方。原告使用配资方的资金应向配资方支付资金占用费，而不是原告向被告收取资金占用费。即便是原告向平台充值的款项也是原告自己在平台上进行股票交易使用，并非他人占有和使用。因此，原告无权向他人索取资金占用费。
总之，原告诉求事项属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由原告自行负担，被告无需返还。
四、原告对股票交易风险有充分认知，应当自行对亏损承担责任
首先，被告及配资人未经批准从事证券服务业务，而原告作为完全民事行为能力人，在投资过程中未尽到应有的注意义务，其应当知晓在被告平台进行交易的风险，原告自身对其损失应当承担责任。
其次，根据原告自己提供的公证书，其在网站的浏览记录表明原告对配资炒股业务具有充分的了解，经验丰富。
再次，庭审中原告代理人声称原告本人向其陈述，原告在被告交易平台的交易过程中，被告平台设置了警示线、平仓线以及减仓线等交易风险提示，账户资金低于警示线后，平台会提示原告补充保证金，否则无法继续交易。这充分说明原告本人对股票市场的交易风险有着充分的认知，是明知有风险仍故意为之。因此，对于产生的亏损应自行买单。
五、涉案交易是由三方主体进行，并非仅由原被告双方完成
根据当事人签订的《投资合作协议》，原告是融资方，被告是居间服务方，案外人周某是配资方。该协议是原告在被告平台注册时，根据原告填写的信息和申请由被告平台自动生成。庭审过程中，双方提交的转账明细中只有原被告双方的资金往来，是因为被告是整个交易的居间方，所有的资金往来都需要经过被告平台进行周转，配资方提供的资金也是通过被告平台提供给原告使用。原告通过使用被告提供的证券账户在被告平台上进行交易时，是同时使用其自有资金和配资方根据杠杆为其提供的配资资金进行股票交易。对此，如有必要，被告可提供与配资方的资金往来记录予以证明。
综上所述，原告起诉的被告主体不适格，诉讼请求无事实和法律依据，请法庭在查清事实后依法予以驳回。
代理人：北京市京师（淄博）律师事务所
韦福田
2020年11月20日
