隐名投资，或者叫委托持股、信托持股、信托投资、代持股权，都是指由于种种原因，实际投资者不在公司登记中显示自己，而将股权/股份委托他人代为持有和进行登记，而自己享有实际的股东权利。这在实践中比较常见，但隐名投资协议的设计对于实际投资者最终能否真正享受股东权利是很重要的。如果出现问题，法院很可能认定隐名投资的法律关系不能成立。

本文根据法律规定和我们的实践经验，分析隐名投资协议应当注意的主要条款。

1，约定实际出资人具有股东身份、享有股东权利。鉴于目前的司法解释规定，合同中是否约定实际出资人具有股东身份是影响法院判决的一项重要参考因素，因此为了增加将来一旦发生诉讼后的胜算，有必要在协议中明文约定这一点。

2，实际出资人出资后是否参与公司的经营管理。如果将要参与，我们建议直接写进协议，如果不打算参与，则应当明确将股东表决权委托给名义股东来行使。但名义股东负有义务及时将有关公司重大事项通知给实际出资人。

3，实际出资人是否承担投资风险。这一条款非常重要，因为股东的身份一方面意味着享有分红等权利，另一方面也意味着要承担亏损的投资风险。所以如果仅享有权利而不承担风险，就会在诉讼中居于被动地位，可能失去法院的支持。我们建议在隐名投资协议中列入该条款。

4，应事先约定名义股东对股权的处分（包括转让、质押或其他方式）事先取得实际出资人的许可。如果名义股东擅自把代持股权卖掉或给他人的债务提供担保，就会损害实际出资人的利益。所以隐名投资协议中应约定名义股东不得擅自处分，处分前需经特定的程序（比如书面通知）征得实际出资人的许可等。另外还要约定法律后果，即如果发生擅自出卖的情况，应承担何种责任。这一点可以约定在违约责任条款中，但也可以在本条中具体规定。

5，在公司其他股东出让股权时，实际出资人与名义股东对优先购买权的约定。这是指如果未来公司其他股东要出售股权，那么隐名股东（实际投资人）是否有权参与有限购买的问题。但这一条的实施需要得到其它股东的同意。所以如果可能的情况下，可以把隐名投资协议让其它股东签字见证。

6，实际出资人享受利润分配或增资配股及其他资产收益的权利。这个条款是指实际出资人怎样享有分红等权利。比如是公司直接向其发放，还是通过名义股东代领等。

7，实际出资人是否需要对名义股东支付经济报酬。这个问题根据每个不同的代持安排有所不同。如果需要支付报酬，应约定具体支付的数额和方法。

8，实际出资人对关联交易和竞业行为负有何种义务。一般情况下，股东负有不损害公司和其它股东利益的义务，包括不进行关联交易或从事与公司的竞争业务等。但实际出资人并不对外登记为公司股东，可能出现实际出资人利用其隐名的性质从事这些损害公司利益的行为。名义股东为了保护自己的目的，有必要在协议中增加这一条款，约束实际出资人的这类行为。否则，名义股东可能存在“知情不报”的嫌疑。

9，实际出资人与名义股东约定向公司其他股东披露隐名投资关系。目前的司法解释对于国内一般公司的隐名投资关系没有专门的规定（除了上海高级人民法院有过三个相关规定）。但最高人民法院在今年8月有过一个针对外商投资企业的司法解释，其中涉及到隐名投资的法律关系问题。我们认为，这对国内公司的相关法律问题，具有和大的借鉴价值，也是对一般公司诉讼类案件处理原则的一个指向标。根据这份文件，我们建议实际出资人与名义股东应当约定将隐名投资关系向公司其他股东披露。披露的内容包括实际出资人的基本情况、出资额、双方权利义务的规定等内容。

10，对其他股东披露的情况下，披露采取何种方式。为稳妥起见，我们建议以书面方式进行披露。方法包括：书面通知的寄送或当面签收、股东会决议的会议记录、公司内部股东名册的登记和注明等。

11，保密义务。根据有的合同当事人的需要，可以约定任何一方不得将协议内容向任何人披露，除非是根据协议约定的披露方法。

12，违约责任条款。违约责任是几乎所有合同类文件都应有的重要条款。在隐名投资协议中，这类条款应当包括两部分，分别针对名义股东和实际出资人。比如针对实际出资人部分：名义股东未经实际出资人同意擅自处分股权的，应负怎样的责任？如股权被司法限制或拍卖，名义股东对此负有责任的情况下，如何赔偿实际出资人的损失？其它违约行为的对应法律责任等。针对实际出资人部分：如实际出资人出资不实导致第三人向名义股东追究责任的，实际出资人对名义股东如何承担责任等。

13，隐名投资关系的终止条款。许多隐名投资协议没有此类条款。但是我们认为，还是有必要对此进行约定。主要是解决：名义股东拒绝继续担任信托职责的情况下怎么办？或名义股东死亡而由他人继承其股东身份情况下怎么处理继承人和实际出资人的关系问题。

综上，一份完整、安全的隐名投资协议需要谨慎详细的专业设计。以上是对这个问题的一些思考和归纳。

作者: 俞智渊 律师，上海大邦律师事务所执业，联系方式：8621-52134900

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