2011年2月16日，最高法院颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》开始实施（简称“公司法司法解释（三）”。）由于这部文件对公司法实践领域许多重要和常见的问题作出了比较明确的规定，今后必然会成为公司诉讼中被频繁援引的主要裁判依据，因此受到法律界（特别是公司法部门）和商界的特别重视。

在该解释实施的当天，最高法院发布了该院对这部司法解释的“答记者问”。在这个问答中，最高法院将公司法司法解释（三）的主要内容归纳为六个方面：（一）落实公司成立前债务的责任主体；（二）确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式；（三）界定非自有财产出资行为的效力；（四）明确未尽出资义务（包括未履行出资义务和未全面履行出资义务）和抽逃出资的认定、诉讼救济方式以及民事责任；（五）规范限制股东权利的条件和方式；（六）妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。根据这六个方面的归纳，笔者认为可以粗略地把这些内容划分为两个类别：一是出资瑕疵问题，另一类是隐名股东问题。在这两类问题上，公司法司法解释（三）颇有一些亮点值得关注。本文拟对该解释的一些主要“亮点”进行实务性的评析。

一、董事、高级管理人员对股东出资是否到位的“勤勉义务”。

公司法司法解释（三）第十三条中有一款，规定了董事、高级管理人员对股

东出资负有的特殊义务。这项规定的出现对董事、高管在公司经营中的责任提出了更高的要求，应引起足够的重视。第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”翻开公司法，可知该条所指的公司法第一百四十八条第一款是这样规定的：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”也就是说，今后在公司增资时，如果股东出资不到位，而董事、高级管理人员对于这种现象没有尽到“勤勉义务”，就有可能要承担“相应责任”，这种相应责任，笔者认为应当是对受损失一方（包括其它股东、公司债权人和公司本身）的赔偿责任。那么，什么是“勤勉义务”？怎样才算是尽到了“勤勉义务”呢？我国现有的法律、法规中，并没有对董事和高级管理人员“勤勉义务”的定义或说明，但是在法律、法规和部门规章中，已经多次出现“勤勉”或“勤勉义务”这样的表述。比如：《企业国有资产法》第二十六条规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员，应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务。又比如：《商业银行董事履职评价办法（试行）》第十一条规定，董事任职前应当书面签署尽职承诺，任职期间应当恪守承诺，勤勉履职。此外，有法院在司法判决中对勤勉义务作这样的表述：“勤勉义务，要求董事履行职责时，应当为公司的最佳利益着想，具有一个善良管理人员的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意。”由此可见，公司法司法解释（三）要求董事、高级管理人员在公司增资程序中，应为出于保护公司利益着想，尽量关注股东出资情况，及时督促股东全面履行出资义务。笔者认为具体的做法可以是，当董事和高级管理人员发现有某个股东在合理期限内没有履行出资义务，就可以向该股东发送一份书面（可以是电子邮件）的通知，敦促其及时出资，并保存好这份通知的记录，或者由董事或高管在股东会／董事会会议上，对该股东提出敦促请求，并将敦促内容记录在会议记录中。这样就可以消除董事或高管因未尽勤勉义务而承担责任的风险。

除了公司法司法解释（三）第十三条以外，第十四条也涉及董事、高管的责任问题，且责任主体更多。该条规定，“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃 出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任 的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”与第十三条相比，该条针对的是“抽逃出资”行为，责任主体包括四种人：其它股东、董事、高管以及实际控制人。只要这四种人实施了协助股东抽逃出资的行为，就构成连带责任。按照笔者的理解，常见的“协助”应指在财务做帐等方面帮助或指使他人帮助股东抽逃的行为，但是，除此之外实践中的“协助抽逃出资”可能会产生更多的形态，有待未来司法判例予以进一步确认。

还有一个问题是，上述高级管理人员的范围。根据公司法“附则”第二百十一十七条的说明，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，除了法定人员外，公司章程可以规定高级管理人员的范围。由于前面所述的原因，高管责任比原先更明确、也更重大了，公司章程的相关部分内容的设计可以更具需要作适当调整。如果公司聘请的高级管理人员不希望承担如此沉重的义务，则应当在就职前与公司就此问题进行特别协商，形成专门的书面文字。

二、代垫出资的法律风险增加。

代垫出资是比较普遍的现象，许多公司最初是由经济园区的“一条龙”服务

公司代办设立和验资，有的会计师事务所也参与垫资。在公司法司法解释（三）颁布后，此类代垫出资的法律风险将急剧增加。第十五条规定，“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”这样一来，垫资方就会面临被追究出资连带责任的风险，特别是发起人本身资信状况不佳时，此类风险极大。比如，某公司设立时请他人代垫出资，公司成立后第二天将账上资金转出返还给垫资人。后公司新进的股东发现了这个问题，要求老股东履行出资义务。在公司法司法解释（三）出台以前，新股东仅可向老股东提出请求，垫资人本身并不受影响。但是今后在这种情况下，新股东可以直接将垫资人列为共同被告，并申请查封其帐户或财产。

（未完待续）

作者: 俞智渊律师，上海大邦律师事务所执业，联系方式：8621-52134900

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