【核心提示】

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民组长没有从事上述工作，不能被认定为国家工作人员。

【案情】

截止目前为止，某村在所谓的“城中村改造”过程中，共进行了两期联合开发。

所谓的“第一期联合开发”是从2007年开始的。

2007年元月31日，该村村委与某房产开发公司签订《联合开发协议》，该协议约定该村以南山北部荒地200亩左右与该公司联合进行住宅楼开发建设。2007年9月28日之后，国土资源部、省国土资源厅、河南省人民政府、平顶山市人民政府为其补办了相关征地手续（系平顶山市2007年度城市建设第5批土地征收实施方案的16.2237公顷）。

2007年11月21日，该村村委又与另一房产开发公司签订《城中村联合改造协议书》，约定该村提供土地30.02亩，之后相关部门为其补办了相关征地手续（系平顶山市2008年度第一批城市建设用地征地方案中的2.2593公顷）。

第一期开发工程由村上负责协调，开发公司对准村民直接赔付。按照上述二协议约定，征地费用均按190㎡/亩置换成了房屋，不存在向村民发放征地补偿款问题。

所谓的“第二期联合开发”是从2010年开始的。

2010年3月17日，在没有任何征地手续的情况下，该村村委与某公司签订《城中村改造二期联合开发协议》,该村提供711亩土地参与开发。其中约定2010年4月17日之前，该村回收村民合法适用的集体土地及拆迁安置的所有费用为4000万元。为顺利从村民手中收回集体土地，该村先后暂借该公司4000多万元，用于支付村民交回集体土地的费用、地面附属物补偿和和拆迁二楼以上补助费。

吴某系该村某组村民组长，先后领取上述款项的4720064元，并发放给交回集体土地的本组村民。其中吴某2010年4月14日曾将领取的100万存入工商银行个人理财账户7天，获利300多元。2010年4月27日曾将领取的100万借给郭某将近半年，用于郭良灿个人做生意。

2011年6月，区检察院接到匿名举报后以涉嫌挪用公款罪传唤吴某，吴某主动交代了上述犯罪事实。区检察院以挪用公款罪向该区法院提起公诉。

2011年7月5日，该村村委出具证明，证明吴某为四组组长，在城中村改造工作中受村两委会委托，管理、经办四组土地补偿款、房屋拆迁、青苗、附属物等款项的赔偿发放工作（见P55证明）。

2011年10月16日，该村村委出具《情况说明》一份，明确了2010年4月以后通过各组组长向村民发放的费用系回收集体土地款、地面附属物款、房屋拆迁二楼以上补助款。该款项系村委从开发商处借支的，不是国家发放的征地补偿费。

【庭审情况】

庭审中，控辩双方就吴某是否属于国家工作人员，挪用的巨款的性质是否属于国家的征地补偿款进行了辩论。笔者作为辩护人认为吴某挪用款项时不具备国家工作人员身份，挪用款项的性质也不属于国家征地补偿款。

【主要辩护观点】

吴某不符合挪用公款罪的主体要件，公诉机关指控的罪名不能成立。

按照刑法《刑法》第384条的规定，挪用公款罪的犯罪主体系国家工作人员。依据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称“《人大解释》”）、最高人民检察院《关于贯彻执行〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知》（以下简称“《高检贯彻解释的通知》”）规定，村民组长只有同时具备以下两个条件，才能被认定为国家工作人员：一、村民组长的行为应当属于协助人民政府从事行政管理工作的行为；二、村民组长的行为属于从事《人大解释》所规定的行政管理工作中发生的利用职务上的便利。

就本案而言，首先该村2010年开始的所谓的“第二期联合开发”所涉及的土地711亩，至今尚未取得政府的批准，也未办理征地手续，因此该村与峥嵘公司签订《城中村改造二期联合开发协议》以及此后从峥嵘公司借款4000多万元后向交回集体土地的村民支付费用的行为，均系该村村委的行为，与人民政府无关。因此，在此过程中，吴某系接受该村村委的委托，于2010年4月14日、27日两次领取相关款项行为与人民政府无关，吴军岭的行为不是协助人民政府从事行政管理工作的行为。

其次吴某2010年4月14日、27日两次领取款项，系村委对交回集体土地村民的奖励和安置费用，不是《土地管理法》中所谓的“征地补偿款”。

因此吴某不应当被认定为国家工作人员，吴某挪用的款项并非国家的征地补偿款。

笔者作为辩护人同时指出，公诉机关庭审中出示的书证主要是该村第一期开发的相关资料，如果以此证明吴某是在协助人民政府从事行政管理工作，以此证明挪用的款项系国家下拨的征地补偿，则属于混淆本案事实。

【判决结果】

2011年11月7日，湛河区法院作出（2011）湛刑初字第157号刑事判决。该判决没有采纳辩护人的辩护意见，认定吴某犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年零6个月。吴某不服上诉。2012年2月1日，平顶山市中级人民法院作出（2012）平刑终字第11号判决，认定吴某不具备挪用公款的主体条件，其挪用的款项不是“土地征用补偿款”改判吴某犯挪用资金罪有期徒刑3年龄零6个月。

【相关规定】

一、挪用公款罪的规定：

（1）《刑法》条文

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

（2）河南省的规定：

一、挪用公款归个人使用，“数额较大，进行营利活动的”，或者“数额较大超过三个月未还的”，以挪用公款二万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元为“数额巨大”的起点。 二、“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”以挪用公款八千元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元以上，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动“情节严重”的情形之一。

二、挪用资金罪的规定：

（1）《刑法》条文：

第二百七十二条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

（2）河南省的规定：

272条 第一款 挪用资金罪

挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，“数额较大、超过三个月未还的”，“或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”，以挪用本单位资金二万元为“数额较大”的起点。以挪用本单位资金二十万元为“数额巨大”的起点。

挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，“进行非法活动的”，以挪用本单位资金一万元为追究刑事责任的数额起点·

三、关于认定国家工作人员的规定：

（1）《刑法》条文

　第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

　　国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

（2）立法解释

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

　全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：

　　村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

（2）最高人民法院解释

《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

（3）最高人民检察院解释

《关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知》

二、根据《解释》，检察机关对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作中发生的利用职务上的便利，非法占有公共财物，挪用公款，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的案件，应直接受理，分别适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条，第三百八十四条和第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪立案侦查。

三、各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握刑法第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪和第三百八十五条、第三百八十六条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。