由于市场和政策的变化，往往导致原来已经交付了定金，准备签订正式的买卖合同的卖家或买家不想卖房或买房了。这时，对于想终止交易的一方往往担心定金要不回来（买方），或者担心是否需要双倍返还定金（卖方）。对于这个问题，具体情况千变万化，且涉及到比较复杂的理论之争。许多当事人也无法深入理解当中的讲究，为此，本文对此类问题作一个比较简明的梳理，供参考。不管一手房还是二手房，在一般情况下，房产买卖形成一个操作模式，即双方先签订一个简单的协议（以下简称“协议”），买方交付一定金额的定金；待条件成熟后，双方再签订正式的房产买卖合同（以下简称“合同”）。在一手房中，开发商这样做通常是为了资金需求和市场营销，而二手房当中往往是中介为了避开正式签约的的不便而抓住促成交易的机会。在一手房当中，“协议”通常冠以“认购书”、“定金协议”、“预约合同”“购房协议”等名称，在二手房当中则多冠以“居间合同”“定金协议”的名称。这样的模式在最初的形态是比较简单的：“协议”就是约定签订“合同”的合同，叫做预约合同，它并不构成一个买卖合同，只是明确双方有进一步磋商签订“合同”的义务，所以所交的定金也多为订约定金（意即无正当理由拒绝签约需要承担定金罚则的后果）；这种“协议”，并不意味这双方必需最终签订“合同”、完成交易，任何一方完全可以因“协议”中没有明确的内容无法达成一致而签订不成合同；但是，在签订“合同”时，提出新的交易条件或拒绝接受新的交易条件的一方需要是诚信的、合理的，不能是恶意的、不合理的，否则就可能被认定为“恶意磋商”而需承担定金罚则的后果。至于什么情况下才是诚信和合理的，难以简单的归纳，需要结合交易条件的内容和个案具体情况来判断，在此不做分析。在前述这种模式形态下，一方要终止交易并且有可能无需承担定金罚则的法律后果，有以下几种情况：一、本身“协议”是无效的（仅仅违法还不一定够）、或着是可撤销的（如果“协议”仅仅是可变更的，并不能终止“协议”）；二、“协议”符合法定的解除条件和约定的解除条件；三、“协议”最终无法履行，即经诚信、合理协商后仍无法达成一致意见。但是，随着楼房销售手段的发展，促销单位或中介为了避免买卖双方在履行预约合同过程中(即磋商买卖合同过程中)磋商不成，故在“预约合同”中提前对买卖条件和步骤进行了确定，内容非常详尽。这样，预约合同与买卖合同在交易内容上基本就没什么差别了，之后所谓的签订合同，纯粹就是履行手续而已。换句话说，“协议”实质上已经是“合同”。如果这份形式上的“协议”仍有什么不明之处需要双方进行协商的话，那么双方可以在形式上的“合同”中协商明确，协商不成，按照合同法有关规定来确定、完善这些不明的内容。总之，就是不存在“协商不成，终止交易”的机会了。所以，在前述这种模式形态下，一方要终止交易并且有可能无需承担定金罚则的法律后果，有以下两种情况：一、本身“协议”是无效的（仅仅违法还不一定够）、或着是可撤销的（如果“协议”仅仅是可变更的，并不能终止“协议”）；二、“协议”符合法定的解除条件和约定的解除条件。需要指出的是，在前一种模式形态下，签订了“协议”而未签订“合同”的，一方无正当理由终止交易的，只要付出定金的代价就可以了；但是，在后一种模式形态下，签订了形式上的“协议”而未签订形式上的“合同”的，一方无正当理由希望终止交易的，不一定能实现，哪怕愿意承担定金罚则的后果，因为另一方可以主张交易继续履行。

王世其律师

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