关于应对张某某作出不批准逮捕决定的律师意见书

南召县人民检察院：

河南浩盈律师事务所接受张某某弟弟的委托，指派我们担任张某某涉嫌诈骗一案张某某的辩护律师，本律师接受委托后及时会见了犯罪嫌疑人张某某、认真听取了张某某的陈述与辩解，并及时向贵院递交了授权委托书、律师事务公函、执业证复印件、委托人与犯罪嫌疑人身份关系证明材料复印件等法定手续。现我们根据本案事实和证据情况，结合法律规定，依照《刑事诉讼法》第一百七十条的规定贵局出具书面律师意见，供贵院在办理时参考：

第一、侦查机关以涉嫌诈骗罪对张某某立案侦查错误

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条、第26条的规定，允许实际出资人与名义出资人约定隐名注册公司，本案中张某某系河南某某某企业管理咨询有限公司（以下简称“某某某公司”）的合法隐名股东，也正是因为张某某系某某某公司的隐名股东，侦查机关才能张某某列为犯罪嫌疑人。《刑法》第266条规定了诈骗罪的构成要件与法定刑，《刑法》第224条规定了合同诈骗罪的构成要件与法定刑，诈骗罪属于《刑法》侵犯财产权利章节，合同诈骗罪属于《刑法》扰乱市场秩序章节。两者具有如下两点的区别:1、诈骗罪只是侵犯了公私财产的所有权，是简单客体，而合同诈骗除了侵犯公私财产所有外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度；2、诈骗罪主要表现为行为采取欺骗的行为，使受害人产生错误的认识而交付财产，合同诈骗罪主要表现人行为不履行合同或采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取合同对方当事人财物的行为。但据张某某向我们陈述，某某某公司与客户签订的有《会员服务合同》，该《会员服务合同》约定的有服务内容（即标的物）、数量、价款、履行期限（注：2年或3年两个档次的期限，并由客户自行选择）、双方的权利义务、保密条款、合同的生效和终止、违法约责任、法律适用和争议解决方式等，即双方所签订的合同符合《合同法》十二条所规定的基本内容，属于法定义意上的合同文书。为此，我们认为即使假定张某某涉嫌犯罪因与客户签订的有书面合同，也只能是合同诈骗罪，而非诈骗罪，侦查机关以张某某涉嫌诈骗罪立案侦查并采取强制措施是错误的。

第二、侦查机关以自然人犯罪对张某某立案侦查错误

如前所述，张某某系某某某公司的隐名股东，某某某公司与所谓的受害人的签订的有书面合同，不变证据的书面合同证实了合同的相对方是客户与某某某公司，根据《刑法》第30条、第31条的规定单位犯罪主体有法律规定，且单位犯罪的对单位判外罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。同时《刑法》第231条规定单位属于法定的合同诈骗罪的犯罪主体。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69的规定，自然人犯合同诈骗罪的追诉标准为五千元至两万元，单位犯合同诈骗罪的追诉标准为五万至二十万元。即该规定与《刑法》第231条保持一致再一次规定了单位属于合同诈骗犯罪的法定主体，且追诉标准远低于自然人合同诈骗犯罪。

三、张某某及某某某公司不构成合同诈骗罪

《刑法》第224条明规定了构成合同诈骗罪的四种具体表现形式即1、以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；一种灵活形式即1、以其他方法骗取对方当事人财物的。本律师认为张某某及某某某公司具有合同诈骗罪的法定表现形式，1、没有虚构单位，也未冒用他人名义签订合同；2、在签订合同时没有以伪造、变造、作废等虚假的产权证明作为担保；3、根据张某某的陈述，某某某公司只与客户签订了一次合同，且已履行部分义务，不符合以先履行小部或部分履行的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同的法定情形；4、某某某公司收受对方当事人款项后，没有逃匿，而是依法注销了公司登记，注销公司登记与逃匿有本质的区别，逃匿是非法的、以逃避债务或逃避打击为目的，而注销公司登记是合法的、不再继续经营但对未了事务由股东承担责任的目的。支持本律师观点的法律依据为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第8条至第24条详细规定了公司的注销程序及注销后的责任承担问题。且工商行政管理机关在办理自行注销的注销登记时均要求股东出具对“未了事宜”承担责任的书面承诺。综合以上几点，本律师认为张某某及某某某公司不具有《刑法》关于构成合同诈骗犯罪四种具体情形。同时本律师认为张某某及某某某公司不具有《刑法》关于构成合同诈骗犯罪的灵活情形——不具有以其他方法骗取对方当事人财物的的情形，某某某公司与客户签订的《会员服务合同》第七条所约定的事项虽然与其所加盟的铭万公司的加盟合同所约定的内容不一致，但根据《合同法》的规定该条所约定的事项属于“居间”事项（注：详见《合同法》第424条至427条之规定），根据《合同法》的规定居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。既即使未促成合同也应收取费用，这是法定的，只是收取费用的名称不同而已。

四、关于如何化解纠纷、处理本案的建议

本律师认为虽然张某某及某某某公司不构成犯罪，但作为隐名股东的张某某与另外一名隐名应共同承担某某某公司注销后的债务，二名所谓的受害人共向某某某公司支付了63600元，据委托人向我们陈述，另外一名隐名股东已向二名所谓的所害人支付了45000元，委托人愿意代张某某向二名所谓的受害人支付剩余的18600元（注：张某某的丈夫因涉嫌交通肇事罪在侦查机关将张某某刑事拘留后被司法机关刑事拘留）。本律师希望贵院本着以事实为根据、以法律为准绳的刑事诉讼基本原则及罪刑法定的基本原则，依法作出不批准逮捕决定，委托人又愿意代为支付债务，本律师认为这样即符合法律规定，又化解了社会矛盾，真正达到了法律效果与社会效果的有机统一。

辩护人：耿立广、霍伟

二〇一七年五月十六日