最高人民法院民事判决书 (2006)民一终字第29号 上诉人(原审原告)：雷**，男，1962年4月29日出生，香港特别行政区居民

委托代理人：鲁智勇，北京市中凯律师事务所律师。 　　委托代理人：马晋源，北京市中凯律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：厦门**房地产发展有限公司，住所地福建省厦门市海沧新市区。 　　法定代表人：雷**思，该公司董事长。 　　被上诉人(原审被告)：**房地产发展有限公司

　　法定代表人：张**，该公司董事长。 上诉人雷**与被上诉人厦门**房地产发展有限公司(以下简称**公司)、被上诉人**房地产发展有限公司(以下简称**房地产公司)财产权属纠纷一案，福建省高级人民法院于2005年10月20日作出(2005)闽民初字第1号民事判决。雷**对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年7月17日对本案有关诉讼参与人进行了询问。雷**的委托代理人马晋源，**公司的法定代表人雷**思参加了询问。**房地产公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　　一审法院经审理查明：2004年4月16日，雷**向福建省高级人民法院提起诉讼称，其与兄长雷**思于1992年在香港成立了**地产发展公司(以下简称地产公司)，公司性质为无限责任公司。1993年3月，雷**思与张**在香港成立**房地产公司。1993年11月22日，地产公司与厦门海沧建设发展总公司(以下简称海沧公司)签订《合作兴建与经营**花园新城合同书》，约定海沧公司提供建设用地，地产公司提供全部开发建设资金，双方共同建设、经营**花园新城(以下简称**花园)。至1994年8月，**花园项目已完成13幢楼房的主体及5幢楼房的地基基础工程。1994年8月底，海沧公司退出合作项目，**花园项目完全归属于地产公司所有。1994年10月12日，**房地产公司在厦门设立全资子公司**公司，地产公司与**公司商定，将尚未办理房屋所有权和土地使用权登记手续的**花园冠名到**公司名下进行经营。**花园项目在**公司经营期间未再进行大规模投资，该项目至今未建设完毕，因此，**公司只是**花园项目名义上的所有权人。**公司于1997年被工商局注销，丧失民事主体资格，故地产公司有权主张冠名到**公司名下的**花园项目资产的所有权。雷**思已将其地产公司的股份及**花园资产的所有权份额全部转给雷**所有，故雷**起诉**公司及**公司股东**房地产公司，请求将**公司名下的**花园项目所有权和土地使用权确认归其所有。 雷**为支持其主张，提供如下证据： 　　第一组证据：1．海沧公司与地产公司于1993年11月3日签订的《协议书》，约定海沧公司提供外部配套设施完整的地块，地产公司提供建安造价，双方共同开发海沧新市区首期生活区01-4地块；2．海沧公司与地产公司于1993年11月22日签订的《合作兴建与经营**花园新城合同书》，该合同书重申了《协议书》的约定内容，将合作项目定名为**花园；3．海沧杏林台商投资区经济发展局于1994年1月 6日作出的《关于**花园项目立项的批复》，同意海沧公司兴建海沧**花园；4．海沧公司与**房地产公司于1994年8月31日签订的《终止合同协议》，约定双方终止于1993年11月22日签订的《合作兴建与经营**花园新城合同书》；5．厦门安能经济发展有限公司(以下简称安能公司)与**公司于1997年12月25日签订的《关于**花园抽回投资的协议》，约定双方解除于1994年1月20日签订的《合作开发海沧**花园合同书》，安能公司撤回投资，**公司偿还安能公司投资款及利息；6．厦门市杏林区人民法院(2000)杏民初字第813号民事调解书。用以上证据证明：先后与地产公司合作开发**花园项目的合作主体均已退出了**花园项目的建设、经营，地产公司系**花园项目资产的最初投资人及项目的唯一所有权人。 　　第二组证据：1．《厦门市海沧投资区工程项目报建申请表》，载明**花园项目建设单位为地产公司；2．厦门海沧杏林台商投资区建设局《选址定点规划意见通知书》，载明**花园项目建设单位为海沧公司；3．厦门海沧杏林台商投资区建设局《建设用地规划许可证》，载明**花园项目建设单位为海沧公司、地产公司；4．**花园工程《施工图纸自会审记录》，载明海沧公司、地产公司为参加施工图纸自会审单位； 5．**花园《隐蔽工程验收记录》。用以上证据证明：**花园项目的实际投资建设单位是地产公司。 　　第三组证据：1．泉州市中级人民法院 (2001)泉民初字第04号民事判决书；2．福建省高级人民法院(2003)闽民终字第 98号民事判决书；3．南安县第四建筑工程公司与雷**思签订的《承包责任制合同书》；4．福建省南安县第五建筑工程公司、南安县九都建筑工程公司与雷**思签订的《经济合同》；5．以南安县第四建筑工程公司第六施工队、南安县第五建筑工程公司第八工程队名义投资**花园的部分凭证；6．建设银行电汇凭证；7．南安县第五建筑工程公司第八施工队付款凭证。用以上证据证明：雷**思通过个人经营管理的施工队--南安县第四建筑工程公司第六施工队、南安县第五建筑工程公司第八工程队名义投入**花园项目大量的设备、材料、资金，**花园项目系由雷**及雷**思投资建成，应归雷**所有。 第四组证据：1．厦门海沧杏林台商投资管理委员会、中国人民武装警察部队水电部队厦门指挥部、**公司于1994年 11月28日签订的《关于以工程款抵扣地价款的协议》；2．福建省行政事业性收费专用收款收据(0059645号)。用以上证据证明：购买**花园项目土地使用权的500万元款项系转让**花园房产所得价款，而**花园房产由地产公司投资建成，因此，**花园土地使用权实际上由地产公司出资购得，而非其他主体投资形成。 　　第五组证据：1．煤炭工业部西安设计研究院厦门分院、厦门安能建设公司于 2004年4月15日出具的《情况说明》；2．煤炭工业部西安设计研究院厦门分院于 2004年4月15日出具的证明；3．**花园工程《砂浆施工记录》及《砂浆试块试压报告单》；4．**花园工程《混凝土工程施工记录》及《混凝土试块试压报告单》；5．**花园《钢筋工程隐蔽检查验收记录》；6．**花园工程《质量台账》；7．**花园工程《工序交接班记录》。用上述证据相互印证，**花园工程在1994年8月已基本建成，当时**公司尚未成立，因此，**花园项目是由地产公司投资建成，应属雷**所有。 　　第六组证据：1．香港特别行政区高等法院原讼法庭杂项诉讼2001年4823号《关法官于高等法院内庭所作的法庭判令》；2．《外商投资企业注销情况》表；3．厦门市工商行政管理局《关于吊销厦门天都娱乐有限公司等541户外商投资企业营业执照的行政处罚决定书送达公告》。用以上证据证明，由于张**等人的侵权行为，导致**花园资产的冠名所有权人**公司被吊销(注销)营业执照，**花园资产处于无主状态。 　　第七组证据：1．厦门市人民政府《关于**花园新城商品房建设用地的批复》；2．海沧96039《建设工程规划许可证》；3．**公司1996年8月20日致厦门市土地房产管理局领导的函。以该组证据与第一组证据结合，证明**花园项目属于特定时期、特定环境下先开发建设，后补办相关审批手续的项目。该项目所有权手续直至相关资产冠名至**公司名下时也未办理完毕。因此，**花园项目资产的权属状况应根据全案事实综合判定，即根据项目的取得、设计、投资、施工等事实情况判定。 　　**公司对雷**所提供的上述证据不持异议。 　　**公司提供以下几组证据：1．《召开董事会通知》及公证书，证明**公司已将诉讼事宜通知公司董事张**并召开董事会议进行商议；2．周永利、张**望的《声明书》及公证书，证明董事张**未按《召开董事会通知》要求参加会议，未移交公司文件、账册、公章；3．郭少群的《声明书》，《公司董事会决议证明书》授权郭少群签署上述《声明书》，证明**公司相关经营资料均被张**占有、掌握，**公司无法正常经营；4．《厦门晚报》2000年11月16日报道《**花园三年不通水电，有关部门努力协调解决》，证明由于张**占有、掌握**公司的经营管理资料，并放弃对公司的经营管理，导致**花园资产处于无人管理，被任意侵占的事实。 雷**对**公司所提供的证据不持异议。 　　**公司在答辩中承认雷**的所有诉讼请求，表示基于目前**花园的无序现状，愿意将**花园判归雷**所有。 　　一审法院另查明：1．地产公司于1992年8月在香港特别行政区登记设立，性质为无限责任公司，股东为雷**思和雷**。该公司自1992年10月15日后未再进行商业登记，根据香港特别行政区的有关规定，地产公司不得在没有商业登记的情况下以其名义经营业务。 　　2．雷**思于2004年6月8日声明，将其在地产公司的所有股份转让给雷**，并于2005年4月26日再次发表声明，将地产公司的所有股份和**花园的所有资产转让给雷**。 　　3．**公司系由**房地产公司于1994年10月投资设立的独资企业，该公司于 2001年被吊销企业法人营业执照，至今尚未清算。 　　4．1994年10月25日，厦门海沧杏林台商投资区建设局与**公司签订《厦门海沧投资区国有土地使用权有偿出让合同》([1994]厦沧地合字[016]号)，将面积为37 371．32平方米的海沧新区01-1C地块出让给**公司。**公司于1996年 9月26日取得国有土地使用权证(厦国用 [96]字第255号)，其中记载：地址为海沧新区01一C地块，用地面积为7700．24平方米，土地权属来源为有偿出让用地。1996年9月23日，**公司取得《建设工程规划许可证》，1994年9月13日，厦门海沧杏林台商投资区建设局颁发**房地产公司《建设用地规划许可证》，**花园(一期)项目的开发商亦为**公司，预售证号为950135。 　　一审法院认为，我国不动产物权的设立和变更以登记为要件。**公司与厦门海沧杏林台商投资区建设局签订了《厦门海沧投资区国有土地使用权有偿出让合同》，并取得了海沧新区01-C地块土地使用权和**花园(一期)项目所有权。**公司虽已被依法吊销企业法人营业执照，但因未经清算并注销，企业法人主体资格并未丧失，仍是海沧新区01-C地块土地使用权人和**花园(一期)项目所有权人。地产公司即使是**花园项目的实际投资人，因未进行权属登记，依法不拥有**花园项目的所有权和土地使用权。故雷**与**公司双方提供的证据与雷**的诉讼请求不具有关联性，不予认定。另在诉讼过程中，**公司的法定代表人雷**思虽同意将**花园项目的所有权和土地使用权确认归属雷**，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”，《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算”的规定，企业法人在被吊销营业执照的情况下，企业资产只能通过清算程序处理。故**公司法定代表人雷**思的意思表示不能作为支持雷**诉讼请求的理由。综上，雷**主张地产公司对**花园项目实际投资产生的权益应当通过清算程序解决，其以地产公司是**花园项目实际投资人，**公司对该项目没有投入资金，只是该项目名义上的所有权人和土地使用权人，且**公司已停止营业，使**花园项目处于无人管理的状态为由，主张对**花园项目享有所有权和土地使用权，没有事实依据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条之规定，判决驳回雷**的诉讼请求。案件受理费170 010元，由雷**负担。 雷**不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，确认**公司名下的**花园项目房产所有权及土地使用权归雷**所有；本案诉讼费由**公司和**房地产公司承担。主要理由是： 　　1．一审判决对雷**的诉讼请求漏审、漏判，违反法定程序。雷**的诉讼请求是确认**花园项目房产的所有权和全部土地的使用权，一审判决所裁判的仅仅是**花园项目土地使用权其中的一小部分，而对于雷**明确要求的房产所有权和已登记部分之外的土地使用权均未涉及，属于漏审、漏判，违反法定程序。 　　2．一审判决认定事实错误。**花园不动产的形成、管理、登记均有特殊历史背景，即先有对**花园不动产的投资和建设，后补办规划许可手续、建设许可手续以及产权登记等手续。雷**提供的地产公司与海沧公司签订的《协议书》、《合作兴建与经营**花园新城合同书》证明，**花园项目的原始开发主体系雷**，该项目的所有权属于雷**；雷**提供的《厦门市海沧投资区工程项目报建申请表》、煤炭工业部西安设计研究院厦门分院、厦门安能建设公司的《情况说明》证明，**花园项目的实际建设主体系雷**；雷**提供的其承包经营管理的南安县第四建筑工程公司第四施工队、第五建筑工程公司第八施工队投资**花园项目的凭证证明，**花园项目的投资主体系雷**；上述证据同时证实，**花园不动产的产生有其特殊性，即属于投资建设在先，办理规划建设等项目手续及登记手续在后。雷**提供的证据真实、合法，与其诉讼主张直接关联，证明方向均一致地指向雷**系**花园项目不动产的投资人、建设人这一基本事实，证明雷**的诉讼请求具有充分的事实依据和法律依据。一审诉讼期间，**公司和**房地产公司均未举出任何证据对雷**提供的证据进行反驳，也未提出任何异议。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定，人民法院依法应当认定雷**所举证据的证明力，确认雷**系**花园项目不动产的投资人、建设人这一基本事实。一审判决没有依照最高人民法院的上述规定对雷**所举证据进行认证，其关于雷**所举证据与诉讼请求之间不具有关联性的认定是错误的。 　　3．一审判决判令雷**通过清算程序解决**花园项目所有权归属，缺乏法律依据，且判决指引根本无法实现。地产公司属香港公司，在**花园项目原所有权人海沧公司解散后，地产公司不能以自己的名义取得产权登记，因此，在**花园项目不动产已经形成后，才成立**公司，由其对上述不动产接管经营。**公司接管**花园项目后，由于公司相关董事的侵权行为，该公司放弃了对**花园项目不动产的经营管理，公司经营资格亦被吊销，**花园不动产处于无主状态，相关房产被任意侵占。在此情况下，**公司及该公司名义上的投资人**房地产公司均没有采取任何行动对**花园房产进行保护，且不组织对**公司进行清算，而雷**并非**公司的股东，无法对**公司组织清算。因此，雷**不可能通过清算之路实现对**花园项目不动产的相关权利。 　　由于**公司已被吊销营业执照，丧失了经营资格，无权再进行任何经营活动，因此，雷**也不可能通过与该公司签订协议的方式变更**花园不动产的产权登记，而只能通过请求人民法院确权的方式取回该财产。基于上述情况，雷**请求人民法院确认其对**花园不动产的所有权，以恢复对上述不动产的管理。 **公司当庭答辩，同意雷**的全部上诉主张。 　　**房地产公司未提供答辩意见。 　　本院二审查明，1994年8月31日，**房地产公司与海沧公司签订《终止合同协议》约定，双方终止原海沧公司与**房地产公司签订的**花园合作合同，待双方债权债务清理结束，终止合同生效。 　　1994年1月20日，地产公司与厦门安能公司签订《合作开发海沧**花园合同书》约定，地产公司负责**花园项目的工程施工、经营管理、售楼等全面开发工作，安能公司负责提供施工所需的营业执照、资质证书等手续，并负责办理施工许可证等手续，双方共同开发**花园项目。 1997年12月25日，安能公司与**公司签订《关于**花园抽回投资的协议》，约定**公司应付安能公司投资款2153 874元，以**花园1794．90平方米房产折抵。后**公司未交付房产，安能公司起诉到厦门市杏林区人民法院，该院作出(2000)杏民初字第813号民事调解书确定，**公司于2001年1月30日前向安能公司赔偿本息1 150 000元。 　　厦门市工商行政管理局公告厦工商公告(2001)2号《关于吊销厦门天都娱乐有限公司等541户外商投资企业营业执照的行政处罚决定书送达公告》称，被吊销企业应在3个月内向工商局缴交营业执照正副本和公章，其债权债务由公司股东组织清算。 　　雷**思于1998年以张**为被告，向福建省高级人民法院提起诉讼，请求确认雷**思在厦门**公司和**公司的股东权益。福建省高级人民法院作出(1998)闽经初字第04号民事判决，该判决查明：1994年8月25日，**房地产公司在厦门设立独资企业**公司，注册资本1800万元人民币，董事长雷**思，副董事长张**。公司经营范围为从事海沧投资区房地产开发经营、自建物业管理。1994年11月 22日，厦门中民会计师事务所接受**公司委托，对公司的实收资本进行验证，证明：截止1994年11月21日，公司实际收到**房地产公司资本14 180 380．35元，占注册资本的78．8％。1996年12月12日，厦门仲正审计师事务所接受委托，对**公司的实收资本进行验证，其证明公司实收资本1 637 419．50美元，外汇均由张**在国内以外汇现金投入。 　　雷**于2005年8月31日在一审庭审中述称，地产公司在大陆开发房地产，没有考虑到海沧公司会退出合作。后与**房地产公司约定在大陆成立专门的公司开发**花园项目，但雷**不愿加入，双方口头约定开发完成后雷**有分红就可以。 　　本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案二审焦点问题有二：一是一审法院是否全面审理了雷**的诉讼请求；二是雷**是否为**公司名下的**花园项目房地产的所有权人。 　　(一)关于一审法院是否全面审理了雷**的诉讼请求问题。本案查明，**公司取得了海沧新区01-C地块7700．24平方米的土地使用权证及**花园(一期)项目的商品房预售许可证，上述权证的取得，表明**花园(一期)项目所有权及海沧新区 01-C地块7700．24平方米土地使用权属于**公司。当事人在诉讼中未提供证据证明**公司办理了**花园(一期)之外的项目立项审批手续，依照《中华人民共和国房地产开发经营管理条例》等相关法律规定，**公司尚未办理审批手续的项目及未取得使用权的土地并非**公司名下的资产。雷**起诉请求人民法院确认**公司名下的**花园项目所有权和土地使用权归其所有，应为请求确认**公司名下的**花园(一期)项目所有权及海沧新区01-C地块7700．24平方米土地使用权。一审法院在查明事实的基础上，对**花园(一期)项目所有权人和海沧新区 01-C地块7700．24平方米土地使用权人作出确定，已针对雷**的诉讼请求进行了全面审理。雷**主张一审法院漏审漏判其诉讼请求与事实不符，本院不予支持。 　　(二)关于雷**是否为**公司名下的**花园项目房地产的所有权人问题。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产权属证书是确定房地产所有权人的法定凭证。**公司取得海沧新区01-C地块7700．24平方米的土地使用权证及**花园(一期)项目的商品房预售许可证后，依法成为**花园(一期)项目房地产的所有权人。雷**在不否认**公司取得**花园项目讼争房地产权属证书合法性的情形下，认为其为讼争房地产实际所有权人的主张，不符合“一物一权”的物权确权原则，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司因被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《企业法人登记管理条例》第33条规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》及《最高人民法院经济审判庭关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》意见表明，企业被吊销营业执照后，应当依法进行清算。企业未进行清算，债权人可以起诉企业股东或者开办单位承担清算责任。根据上述法律规定，并参照最高人民法院函复意见，**公司被吊销营业执照后，应当启动清算程序。雷**可以通过清算程序确认其所享有的权益，并在确认基础上履行相应义务。如**公司及其股东**房地产公司不履行清算义务，雷**可依法申请人民法院组成清算组进行清算或请求判令**公司及**房地产公司承担清算义务。**公司在诉讼中认可雷**提出的全部主张，同意将**花园房地产权属确权给雷**。本院二审中，**公司与雷**主张调解，**公司同意将**花园项目确权给雷**所有。**公司上述诉讼中的自认及提出的调解意见，均是对**花园项目房地产的处分，在其未启动清算程序，对雷**享有权益进行确认前，对公司主要资产进行处分，不符合法律规定的债务履行程序。如果**公司尚有其他债务，其在清算前将公司主要资产处分给雷**，必然损害其他债权人利益，不符合公平原则，故**公司通过自认或调解方式对公司资产进行的处分，本院均不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下： 　　驳回上诉，维持原判。 　　二审案件受理费170 010元，由雷**负担。 　　本判决为终审判决。 审　判　长　冯小光 审　判　员　贾劲松 代理审判员　关　丽 二00七年五月十四日 书　记　员　虞文君