【基本案情】

2006年3月，南京××担保有限公司（以下简称××公司）与××银行股份有限公司南京分行（以下简称××银行南京分行）下属机构华侨路支行签订《二手房贷款合作协议》一份，约定由双方就二手房贷款事项进行合作，期限自2006年3月30日至2007年3月29日止，由××公司协助××银行南京分行收集贷款客户资料并承担银行发放贷款后至取得他项权证期间的担保责任。为此，××公司向××银行南京分行缴纳保证金350000元。后双方在合作期间共办理了160余件二手房贷款业务，绝大多数均正常，只有两客户在取得贷款后分文未还，且下落不明。××银行通过诉讼追索未果，遂拒绝返还××公司350000元保证金，致双方产生纠纷。

【代理经过】

双方经协商无果，南京××担保有限公司遂委托杨春赣律师代理起诉至南京市鼓楼区人民法院，要求××银行股份有限公司南京分行返还350000元并支付利息。2008年11月24日，南京市鼓楼区人民法院依法判决××银行南京分行于判决生效后十日内一次性返还××公司350000元并赔偿利息损失（自2007年3月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。一审判决后，××银行不服提起上诉。杨春赣律师继续作为××公司的代理人就××银行的上诉请求和事实理由依法向南京市中级人民法院提交如下代理意见：

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

江苏天之权律师事务所接受南京××担保有限公司(以下简称××公司)的委托，指派我参加其与××银行股份有限公司南京分行（以下简称××银行）返还财产纠纷一案的庭审活动。现依据已经查明的案件事实及有关法律规定，发表如下代理意见，供法庭参考。

被上诉人××公司认为南京市鼓楼区人民法院（2008）鼓民二初字第××号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人××银行的上诉请求无事实和法律依据，故请求依法驳回其上诉请求，维持原判。

1、原审人民法院在审理查明相关事实的基础上，认为一、从双方在合作合同中约定的义务来看，虽然××公司对借款人的资料负有审核义务，但最终是否贷款的审查决定权还在于××银行。……。二、根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，……纵然××公司在审查××和××这两笔贷款业务时有瑕疵，但××银行作为放款银行，其专业掌控风险能力、管理制度以及对自有资金保护意识和审查意识应当更规范、更严格，××银行不应将最终贷款决定依赖××公司的审查结果，更不应将国家法律规定的义务转由××公司来履行。……三、针对“350000元保证金”的性质而言，双方在上述合作合同××公司的第三条义务中已明确约定，……故××公司阶段性的担保责任已经免除。综上所述，××公司与××银行的上述合作合同期限已经届满，××银行所举证据不能证明××公司构成根本违约，亦不能充分证明××银行的实际损失，故××公司不应承担连带责任。如××银行今后产生实际损失，可以另行主张。

从上述判决的表述来看，原审人民法院针对××银行的所谓××公司违约的抗辩和证据已作了充分而深入的认定，且认定事实清楚、正确。××银行无视上述认定并据此认为原审判决认定事实不清的上诉理由不能成立，依法应当驳回。

2、首先，××银行仅凭其提供的××公司的工商登记资料就此认为××公司经营状况严重恶化的依据不足。其次，××公司经营状况是否严重恶化与本案没有关联，且双方的合作合同期限也已届满，即使××公司经营状况恶化与××银行也没有利害关系。

××银行就此主张不安抗辩权于法不符，以上述事实在原审判决中未予认定就认为原审判决认定事实不清的上诉理由同样不能成立，依法应当驳回。

3、根据双方合作合同的约定，××公司的义务是“2、……在将《房屋他项权证》交甲方（××银行）执管前，乙方（××公司）对甲方发放给购房人的贷款承担阶段性连带保证责任。如乙方不能向甲方按时提交登记完毕的《房屋抵押合同》超过两份、《房屋他项权证》超过五份，甲方有权暂停与乙方的合作，并直接扣划乙方在甲方缴存的保证金用于归还贷款本息。3、乙方在甲方存入人民币35万元的保证金，甲方对于单笔金额小于该保证金数额的贷款凭抵押收件单放款，大于该数额的贷款必须获得登记完毕的《房屋抵押合同》后放款。”

从上述约定来看，××公司的第2条和第3条义务不是割裂的，而是相互呼应的。当贷款数额小于35万元时，仅凭抵押收件单××银行即可放款，因为这时有××公司的35万元保证金作担保，××银行放款没有任何风险；当贷款数额大于35万元时，必须获得登记完毕的《房屋抵押合同》后放款，因为这时××公司的35万元保证金不足以作担保，而必须以价值超过35万元的房屋作抵押后××银行才能放款。实践中，《房屋抵押合同》登记完毕后，经过一定的工作日，房产部门即出具《房屋他项权证》，××公司取得该《房屋他项权证》并交××银行执管，这时××公司的阶段性连带保证责任完毕。显然，××公司缴存的35万元保证金的担保责任是有阶段性的，而并非是对借款人出现任何违约行为的担保。另据上述第2条第二款的约定，也只有当××公司不能按时向××银行提交登记完毕的《房屋抵押合同》超过两份、《房屋他项权证》超过五份，××银行才能直接扣划××公司在××银行缴存的保证金用于归还贷款本息。而根据原审法院查明的事实，××公司无此违约行为，在此情况下××银行拒绝返还35万元保证金没有任何事实和法律依据。

4、××银行以其系独立经营、自担风险、自负盈亏的企业，依法享有经营自主权，将法律要求的审贷责任“外包”不仅是其经营自主权的具体体现，而且证明了其已依法履行了法定的审贷责任。

××公司认为，××银行不是一般的企业，而是金融企业，其经营行为不仅关系其自身的风险和盈亏，而且关系到社会公众的存款安全，关系到国家金融秩序的稳定。为此，国家相关法律、法规对金融机构自主经营行为作了必要的限制，并作了严格而明确的规定，而××银行无视这些法律的规定，甚至荒谬的提出所谓审贷责任“外包”，以此逃避其应尽的法律义务而转嫁给他人明显违反了相关法律的规定。据此，××银行应对其审贷不严导致的损失自行承担责任。

5、××银行又以××公司应对交易、客户资料、客户签字的真实性负责，否则将承担由此对××银行造成的一切损失负连带责任为由拒绝返还××公司的35万保证金，同样没有事实和法律依据。

首先，在原审中，××银行并没有提供充分的证据能够证明××公司有上述违约行为，亦不能充分证明其已产生实际损失，故××公司不应承担连带责任。如前所述，原审判决亦作了充分而明确的认定。

其次，即使××银行认为××公司在审查××和××这两笔贷款业务是有瑕疵，构成违约，按照相关法律的规定，其也应通过在一审中提起反诉或者另行起诉解决，而不是以扣留××公司35万保证金的方式来解决。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人××银行的上诉请求和理由没有事实和法律依据，据此请求二审人民法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

此 致

南京市中级人民法院

代理人：江苏天之权律师事务所律师 杨春赣

年 月 日

【审理结果】

南京市中级人民法院经开庭审理，依法作出终审判决：驳回××银行股份有限公司南京分行的上诉请求，维持原判。