罪名详解-非法经营同类营业罪
非法经营同类营业罪
刑法第一百六十五条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益；
数额巨大（上海：１０万元以上不满５０万）的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
数额特别巨大（上海：５０万元以上）的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
非法经营同类营业罪在犯罪构成上具有以下特征：(1)本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业董事、经理。(2)本罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。所谓“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、计划、销售等便利条件。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，有的是以亲友的名义出面注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中人股进行经营。所谓“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其所任职国有公司、企业相同或者相近似的业务。这样，行为人利用其在国有公司任职所获得的在产、供、销、市场、物资、信息等方面的优势，利用其所任职公司、企业的人力、资金、物质、信息资源、客户渠道等，有可能在市场竞争中占据有利地位，排挤所任职的国有公司企业，损害国有公司、企业的利益。(3)国有公司、企业董事、经理非法经营同类营业行为，获取非法利益，数额巨大的，才构成犯罪。所谓“数额巨大”，是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，获取了大量非法利润，国有公司、企业由此遭受重大损失。 根据本条规定，犯非法经营同类营业罪，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；获取非法利益，数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
案例
包志忠挪用公款、受贿、非法经营同类营业案
公诉机关上海市人民检察院上海铁路运输分院。
被告人包志忠。
上海铁路法院认为，被告人包志忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受的财物价值达人民币57万余元，其行为已构成受贿罪。同时，其还经营与其所任职公司同类的营业，从中谋取非法利益达人民币2，579，572元，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。被告人包志忠同时构成两罪，依法应当予以数罪并罚。判决如下： 一、被告人包志忠犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币十五万元。二ＯＯ八年六月二十三日
曾生根、邹建潮非法经营同类营业案
江西省吉安县人民法院审理查明：1996年4月10日，被告人曾生根通过吉安县建筑总公司的党政联系会议，研究决定将文山宾馆商品房开发工程交由被告人邹建潮承包，并由其下属的金陵公司与文山宾馆签订房产开发合同。被告人邹建潮怕自己一人承担风险大，便找到被告人曾生根要求合伙承包，曾生根以不能完全离职承包为由，要其弟曾有根出面同邹建潮与县建总公司下属企业金陵公司签订了文山商品房承包合同，并以总公司名义贷款80万元作为项目启动资金。工程完工后，除归还80万元贷款的本金和利息以及按规定上交公司管理费外，工程盈利472153．26元，被告人曾生根分得262490．80元，被告人邹建潮分得209662．46元。
江西省吉安县人民法院认为：被告人曾生根、邹建潮合伙承包商品房开发所得的利润472153．26元，是合伙承包所得报酬，不是房款，也不是公共财物，公诉机关对二被告人犯贪污罪的指控不能成立。由于被告人曾生根系国有公司经理，利用职务之便，自己经营本单位赢利业务并获取数额巨大的非法利益，其行为符合非法经营同类营业罪。
判决：被告人曾生根犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元；宣告被告人邹建潮无罪。 二审
抗诉机关江西省吉安县人民检察院
江西省吉安市中级人民法院经公开审理查明：1995年11月，上诉人（原审被告人）曾生根（时任县建总公司总经理）得知文山宾馆正在寻找商品房开发伙伴的信息后，便同原审被告人邹建潮以县建总公司的名义与文山宾馆洽谈并达成了开发协议。1995年12月8日，县建总公司以下属企业金陵公司的名义与文山宾馆签订了房产开发合同。合同约定，文山宾馆提供位于吉安市井冈山大道56号建设用地一宗，金陵公司负责商品房开发所需的规划设计、资金筹措和组织实施。项目建成后，底层的25间店面和住宅房2套归文山宾馆，其他住宅及底层的2间店面归金陵公司。合同签订后，县建总公司办理了商品房开发立项、图纸设计、地质勘探和建房规划许可证等相关手续，召开了总公司党政联系会议，决定了项目开发负责人、工程技术人员、项目财会人员和商品房的预售价格，并以公司名义贷款80万元作为该项目开发的启动资金。而后，上诉人（原审被告人）曾生根要原审被告人邹建潮对开发经济效益进行预测。经预测，该项目有37万余元的利润。上诉人曾生根（原审被告人）便与邹建潮商议，要邹建潮出面承包文山商品房开发工程，所得利润两人平分。1996年4月10日，县建总公司召开党政联系会议，由上诉人曾生根提议并决定，邹建潮承包文山商品房开发工程，总公司收取土建、开发管理费。原审被告人邹建潮怕一个人承包风险大，便邀请曾生根一起承包该工程。上诉人曾生根提出其系公司总经理，不好出面，且没有时间，便提议由其弟曾有根出面与邹建潮合伙开发，自己参与经营。后曾有根虽与邹建潮作为承包人，与县建总公司下属企业金陵房地产开发有限公司签订了承包合同，但实际由曾生根和邹建潮合伙承包文山商品房开发工程。在开发过程中，由县建总公司派出的技术人员和财会人员的工资和福利，均由原审被告人邹建潮签字在开发经费中支付。工程所贷80万元本金及利息由承包人归还银行。1997年工程完工至1998年9月结算，该工程纯利润为472153．26元，上诉人曾生根分得262490．80元，原审被告人邹建潮分得209662．46元。 吉安市中级人民法院认为：上诉人曾生根身为国有公司经理，利用职务之便，伙同原审被告人邹建潮，以个人承包经营的方式，自己经营本单位的同类业务，获取非法利益472153．26元，数额巨大，曾生根、邹建潮的行为均构成非法经营同类营业罪。在共同犯罪中，上诉人曾生根起主要作用，系本案主犯，原审被告人邹建潮起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚并适用缓刑。曾生根、邹建潮合伙承包文山商品房开发工程，有曾生根、邹建潮的供述及证人曾有根的证词证实，可以认定。上诉人曾生根作为国有县建总公司的总经理，伙同原审被告人邹建潮，采取承包经营的方式，自己经营本单位的盈利业务，获取47万余元的巨大非法利益的行为，构成非法经营同类营业罪，并且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾生根指使邹建潮出面去承包经营文山商品房开发工程，自己暗中参与经营，系本案的主犯。邹建潮虽然不具有非法经营同类营业罪的国有公司、企业经理、董事的犯罪主体身份，但其在明知上诉人曾生根不能参与经营的情况下，仍与上诉人曾生根共同策划、商议实施共同经营，并利用曾生根的总经理身份，在工程经营过程中获取巨大利益，构成了非法经营同类营业罪的共犯。曾生根、邹建潮及其辩护人提出的曾生根、邹建潮的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。曾生根的辩护人提出，曾生根的行为发生在新刑法实施之前，非法经营同类营业罪属于新刑法确定的罪名，不具有溯及力的意见，经查，县建总公司的账目及被告人邹建潮的供述均证明，文山商品房开发工程开始于1996年4月份，至1998年9月结算。曾生根、邹建潮的犯罪行为虽然开始于新刑法施行前，但其行为继续到新刑法施行后才结束，视为新刑法施行后的犯罪行为，应适用新刑法，曾生根的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。由于曾生根、邹建潮获取的472153．26元，既不是房款，也不是现实存在的公共财物，系二被告人通过开发经营文山商品房工程后获取的利润。行为人通过自己的经营活动获取利润的行为，不符合贪污罪构成要件中的以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为。因此，曾生根、邹建潮的合伙经营行为不构成贪污罪。抗诉机关抗诉提出的曾生根、邹建潮的行为构成贪污罪的意见，不能成立。抗辩双方提出的曾生根、邹建潮经营的并非县建总公司的同类业务的意见，经查，曾生根、邹建潮是以县建总公司的名义与文山宾馆洽谈开发协议的，与文山宾馆签订房产开发合同时，亦是以其下属企业金陵房地产开发有限公司的名义进行，因此，曾生根、邹建潮经营的房地产和土建业务与县建总公司的业务应属同类。抗辩双方提出的该意见均不予采纳。原判对本案大部分事实定性准确，但认为原审被告人邹建潮的行为不构成犯罪的定性错误。 二审判决： 1．维持吉安县人民法院（2004）吉刑初字第160号刑事判决第一项，即被告人曾生根犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。 2．撤销吉安县人民法院（2004）吉刑初字第160号刑事判决第二项，即被告人邹建潮无罪。 3．原审被告人邹建潮犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5万元。 4．追缴上诉人曾生根赃款262490．8元，上缴国库。 5．追缴原审被告人邹建潮赃款209662．46元，上缴国库。
