何家良与食品厂侵犯商标权纠纷一案

南 京 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2005）宁民三初字第127号

原告何家良，男，1946年2月14日生，汉族，住本市大厂区湖滨78幢406室。
委托代理人王兴元、王振琴，江苏博事达律师事务所律师。
被告江苏利??食品厂（以下简称食品厂），住所地在本市大厂区南钢集团2号岗内。
法定代表人朱长生，食品厂厂长。
委托代理人许向阳，南京海浪律师事务所律师。
原告何家良诉被告食品厂侵犯商标权纠纷一案，本院于2005年5月10日受理后，依法组成合议庭，并于2005年8月15日公开开庭审理，原告何家良及其委托代理人王兴元、王振琴；被告食品厂的委托代理人许向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何家良诉称：被告食品厂曾向国家工商行政管理局商标局申请在32类商品上注册“利??”商标，商标局以该商标与河北省易县浮力饮料厂在同类商品上注册的“利普”商标相近似为由驳回其申请。但被告仍大量生产销售以该商标为标识的同类产品，侵害他人商标专用权。2002年7月8日原告经商标局核准受让取得“利普”商标所有权，核定使用商品为32类。被告不仅不停止侵权行为，反而在社会上散发影响原告声誉的不实宣传，直接以原告所有的“利普”商标在同类商品上进行广告宣传，将与原告注册商标相似的企业字号在相同商品上突出使用，误导公众，侵害原告的商标专用权，致使原告损失惨重。故诉至法院，请求判令被告：停止商标侵权行为；在省、市级报纸上向原告赔礼道歉；赔偿原告经济损失2219800元；并承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告何家良明确其请求被告食品厂进行赔偿的时间段为其起诉前两年，即2003年5月10日至2005年5月10日。
原告何家良为支持其诉讼请求提供了以下主要证据：
1、核准转让注册商标证明一份；
2、商标注册证一份；
3、国家工商行政管理局商标评审委员会下发的商评字（1999）第1786号复审终局决定书一份；
4、南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第27号民事判决书一份；
5、江苏省高级人民法院（2004）苏民三终字第105号判决书一份；
6、照片六张；
7、被告在其生产的产品上所使用的“利??”商标标贴三张；
8、被告散发的广告一页；
9、被告散发的“告客户书”一份；
10、被告产品包装纸一页；
11、被告产品价格表二份；
12、被告出具的发票一张；
13、华东联合制罐有限公司出具的发票二张；
14、南京友谊电器塑料配件厂出具的发票二张；
15、南京凯宝化工有限公司出具的发票二张；
16、南京诚鑫塑料包装印刷有限公司（以下简称诚鑫公司）出具的说明一份；
17、江苏省饮料工业协会出具的证明一份；
18、被告提交的注册商标争议裁定申请书一份；
19、南京金??饮料包装有限公司（以下简称金??公司）出具的成本核算资料一份；
20、代理费发票二张；
被告食品厂答辩称：答辩人于1994年成立，其企业名称由工商部门核准登记，原告曾任被告厂长，答辩人一直使用“利??”商标生产纯净水，并在第11类、29类、30类商品上注册了“利??”商标。2002年1月原告利用前往北京出差之际将“利普”商标转入自己名下，原告的受让行为属恶意，原告在担任被告法定代表人期间，明知“利??”商标与他人注册商标近似仍继续使用，又恶意受让他人注册商标借以起诉答辩人，企图占有答辩人使用多年的“利??”商标使用价值。自2002年原告被免去职务时起，答辩人即停止使用“利??”商标转而使用“南钢龙”商标。“利??”企业字号是被告的合法在先权利，被告未在商品上突出使用该字号以误导公众。故答辩人未侵犯原告的商标权，原告起诉答辩人两年前的行为已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其辩称提供了以下证据：
21、被告工商登记资料三页；
22、南京钢铁集团有限公司金鹏公司下发的南钢鹏字（2002）第05号文件“关于龚加标等同志职务任免的通知”一份；
23、《南京晨报》2004年3月16日A10版一份；
24、2002年第48期商标初步审定公告一页；
25、江苏省饮料协会证明一份；
26、金??公司工商登记资料一页。
本院经庭审质证对本案证据认定如下：
被告食品厂对原告何家良提供的证据1至证据7、证据10至证据12、证据17至证据18、证据20的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据综合认定。被告食品厂对原告何家良提供的证据8、证据9、证据13至证据15、证据16、证据19的真实性提出异议，本院认为，证据8、证据9是被告向公众散发的广告和传单，被告虽对其上加盖的公章的真实性表示怀疑，但未能提供相应反驳证据，在无反证证明的情况下，本院对以上两份证据的真实性予以确认；原告提供证据13至证据15用于证明被告向其他厂家订作纯净水罐的数量，以此证明被告生产涉案侵权产品的数量，但原告未能提供以上发票的原件，发票上所载的开票厂家也未对以上发票复印件的真实性予以确认，现被告对这些发票的真实性提出异议，本院对以上证据不予采信；证据16是案外人诚鑫公司所出具的说明，亦用于证明被告的生产数量，本院认为，仅从该份证据无法判定诚鑫公司的法律状态，也没有相应的合同、发票与该份说明中所陈述的内容相印证，故本院对该证据不予采信；证据19是金??公司出具成本核算资料，原告是金??公司的法定代表人，该公司与原告具有利害关系，且该资料仅为金??公司自己陈述，并无相应财务帐册等加以印证，故本院对该证据亦不予采信。
原告何家良对被告食品厂提供的证据21至证据22、证据24至证据26的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，对其关联性将结合其他证据综合认定；原告对被告提供的证据23的真实性提出异议，本院认为，因被告未能提供该证据的原件以供核对，故该证据不符合法律规定的证据的形式要件，现原告对此提出异议，本院对该证据不予采信。
根据以上认定的证据，本院查明以下事实：
被告食品厂于1995年1月5日经江苏省工商行政管理局核准登记成立，其企业性质为国有企业，其经营范围包括非酒精饮料、冷饮制造、销售等项目。
原告何家良曾任被告食品厂的厂长（法定代表人）。2002年2月1日食品厂的主管部门南京钢铁集团有限公司金鹏公司下发了南钢鹏字（2002）第05号文件，正式免去何家良的食品厂厂长职务，并任命朱长生为食品厂副厂长同时行使法定代表人职责。
被告食品厂曾向国家工商行政管理局商标局申请在第32类商品上注册“利??”商标，商标局以“利??”商标与河北省易县浮力饮料厂在类似商品上已注册的“利普”商标相近似为由驳回其申请，食品厂不服向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会以相同理由驳回其申请。2002年7月8日，原告何家良经国家工商行政管理总局商标局核准受让了前述“利普”图文商标，核定使用商品为第32类中的汽水、果汁饮料，有效期自1995年2月28日至2005年2月27日止。2005年8月1日，原告何家良续展注册了上述“利普”图文商标，续展注册有效期自2005年2月28日至2015年2月27日。
2003年11月3日，原告何家良拍摄被告产品、包装及宣传广告牌照片五张，其中五加仑水桶上和运货车上印有“利??Lipu”字样；550毫升装纯净水瓶标贴上所印内容模糊不清；24瓶装550毫升纯净水纸箱上印有“利??Lipu”及“利??”图文标识和“南钢集团公司江苏利??食品厂荣誉出品”字样；宣传广告牌上印有“利普饮用水”字样及其形象代言人胡卫东形像。2005年3月6日，原告何家良又拍摄被告产品宣传广告牌照片一幅，该广告牌上印有“南钢龙饮用纯净水”及“江苏利??食品厂”字样，其中“南钢龙”字体明显大于其他字字体，“饮用纯净水”与“利??”字体稍大于“江苏”及“食品厂”字体，并印有龙喷水的图形。
原告何家良还提供被告产品标贴三种，其中一种标贴上印有“利??自然回归水”字样，其中“利??”二字字体较大；另两种标贴印有“利??Lipu”字样；原告何家良又提供被告产品包装纸一张，印有“江苏利??食品厂荣誉出品”字样，其中“利??”二字字体大于其他文字字体。对上述标贴和包装纸原告均无法证明其被生产和使用的时间。
2003年10月27日江苏省饮料工业协会出具证明：兹有南钢集团江苏利??食品厂生产“利??”牌桶装饮用水，年生产销售25万桶；550ML小瓶水60万瓶；碳酸饮料汽水35万罐。年销售额在200万元以上。“利??”品牌在南京市场上有较高的知名度，最近，江苏利??食品厂被评为江苏饮料行业五十强企业。2005年6月12日江苏省饮料工业协会再次出具证明：根据南钢集团下属企业江苏利??食品厂上报的行业统计资料，该厂1999年至2001年期间，生产大桶水25万桶每年，小瓶水60万瓶每年，碳酸饮料35万罐每年。
2003年11月4日原告何家良支付代理费18000元，并取得发票一张；2004年12月20日原告何家良支付代理费10000元，并取得发票一张。
本院认为，原告何家良经国家工商行政管理总局商标局核准受让了“利普”图文商标，并在期满后对其进行了续展注册，是该注册商标的合法商标权人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。
本案争议的焦点是：一、被告食品厂是否未经许可在同一种商品或类似商品上使用与原告注册商标相同或相近似的商标，是否构成商标侵权；二、被告是否将与原告注册商标相似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，是否构成商标侵权。
对此，本院认为：
一、从2003年11月3日原告所拍摄的照片来看，被告在其生产的纯净水产品、包装及运货车上使用“利??Lipu”商标，“Lipu”是“利??”的汉语拼音，而“利??”与“利普”发音相同，字形近似。原告受让的注册商标为文字与图形结合，但根据消费者阅读习惯和图文的构成比例来看，文字是该商标主要部分，故被告所使用“利??Lipu”商标与原告注册商标构成近似。原告注册商标核定使用商品为第32类中的汽水、果汁饮料，而被告在纯净水商品上使用“利??Lipu”商标，纯净水与汽水、果汁饮料不是同一种商品，但在商品分类上均属第32类商品，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近似，相关公众一般认为两者之间存在特定联系，故两者属类似商品。被告未经许可在类似商品上使用与原告“利普”注册商标相近似的“利??Lipu”商标，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。
被告在宣传广告牌上使用“利普饮用水”字样，是将“利普”作为商标使用的行为，被告虽称印制该宣传广告牌是其经销商的行为，但并未提供相应证据加以证明，故在宣传广告牌上使用“利普”商标的行为应视为被告的行为，被告使用的“利普”商标与原告注册的“利普”图文商标文字完全相同，其虽不是文字与图形的结合，但根据商标构成要素的形、音、义整体考虑、综合判断，仍构成与原告注册商标的近似。故被告未经许可在类似商品上使用与原告注册商标相近似的“利普”文字商标，其行为亦侵犯了原告的注册商标专用权。
由于原告提供的被告产品标贴上均未标明生产日期，原告亦未进一步提交证据证明使用的日期，故无法查明被告使用这些标贴的时间，因原告明确主张仅追究起诉前两年被告的涉案侵权行为，则如果被告是在2003年5月10日之前使用这些标贴，在本案中将不应被追究侵权责任。原告主张被告在2003年5月10日之后使用这些涉案侵权标贴，对此原告应负证明义务，现原告不能举证证明该事实，本院对其主张不予支持。
被告食品厂抗辩称原告何家良受让“利普”商标属恶意，但并未提供相应证据加以证明，且关于“利普”商标权属纠纷本院已在另一案中作出判决，“利普”商标所有权归何家良所有，二审法院对此判决予以维持，故在本案中被告食品厂以原告恶意受让“利普”商标为抗辩理由对抗原告的侵权诉讼不能成立，本院对该抗辩理由不予采信。
二、被告食品厂的企业名称经工商行政管理部门核准登记，且其登记时间早于原告所受让注册商标核准注册时间，故被告食品厂所享有的企业名称权为合法在先权利，亦应受法律保护。被告食品厂在纯净水商品及广告宣传上使用企业名称时一般都规范使用企业名称全称，2005年3月6日所拍摄照片显示广告牌上虽将字号“利??”二字字体设置得稍大于企业名称的其他文字，但从整体来看，“利??”二字并非该广告牌上最为突出的文字，最显眼、字体最大的文字是被告使用的“南钢龙”文字商标，可见，被告并无在与原告注册商标类似商品上突出使用与原告注册商标相近似的字号以使相关公众产生误认的主观故意，客观上相关公众也不会产生混淆和误认。故原告的这一主张不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，被告未经许可在类似商品上使用与原告注册商标“利普”图文商标相近似的商标，其行为已构成侵犯原告注册商标专用权，被告应立即停止侵权行为。至于原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，因为被告侵犯的主要是原告的注册商标专用权中的财产权，故本院对原告要求赔礼道歉的诉讼请求不予支持。至于赔偿数额，原告主张以金??公司提交的单位利润率乘以江苏省饮料工业协会证明中所载的被告食品厂的年产量作为赔偿数额，对此，本院认为：第一，原告何家良是金??公司的法定代表人，两者之间具有利害关系，金??公司单方出具的利润计算方法不能作为本案赔偿的计算依据；第二，从江苏省工业协会出具的两份证明来看，其所证明的被告食品厂的年产量数额系1999年至2001年之间的年产量，而对此后被告食品厂的年产量并未作出证明，故该两份证明上所载的年产量数额亦不能作为本案赔偿的计算依据。故本院对原告何家良所主张的赔偿数额及计算方法不予采信。被告从原告何家良担任被告法定代表人时起即使用“利??”商标，而原告受让“利普”商标的时间晚于被告开始使用“利??”商标的时间，被告已使用“利??”商标多年且在一定地域内形成一定的影响，相关公众对被告所使用的“利??”商标的认知能力较强，误认被告商品来源的可能性较小；另一方面，商标的作用主要是区别商品或服务的来源，其区别功能与商标在商品上的实际使用相联系。我国商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告注册商标核定使用的商品仅为汽水、果汁饮料，则原告依法无权在纯净水商品上使用“利普”注册商标，同时原告亦未提交证据证明其受让注册商标在核定使用的汽水、果汁饮料上是否使用或如何使用的证据，纯净水与汽水、果汁饮料虽属类似商品，但被告在类似商品上使用涉案近似商标的行为是否足以造成消费者的混淆和误认并给原告造成经济损失仍要结合商标在商品上的实际使用情况来判断。对此，原告未向本院提供证据证明其在商品上实际使用“利普”注册商标的情况，故从现有证据来看，尚不能证明被告在纯净水商品上使用“利??”商标的行为足以造成相关公众的混淆和误认，从而给原告造成实际经济损失，亦无法查明损失数额的大小。根据我国法律规定的侵权赔偿填平原则，即使适用法定赔偿，被告的赔偿数额也不应明显高于原告的实际损失，权利人不应获得超过其实际损失的不当利益，故本院将根据诚实信用和全面赔偿的原则，综合考虑被告的侵权时间、情节、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。此外，原告还主张诉讼代理费30000元，调查费用2000元，制止侵权行为的宣传费5000元，但仅向本院提供了两张分别为18000元和10000元的代理费发票，其中18000元的代理费发票是另一诉讼中发生的费用票据，本院对原告因本案诉讼支付的代理费10000元予以支持，对其主张的其他费用不予支持。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告食品厂立即停止侵犯原告何家良“利普”注册商标专用权的行为，即不得未经许可在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标；
二、被告食品厂于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何家良经济损失20000元，因制止侵权而支付的合理费用10000元；
三、驳回原告何家良的其他诉讼请求。
本案案件受理费21109元，其他诉讼费100元，由原告何家良负担10000元，由被告食品厂负担11209元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时预交上诉案件受理费21109元（汇往户名:江苏省高级人民法院，开户行:南京市农业银行江苏路分理处，帐号:03329113301040002475）,上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　夏 雷
代理审判员　张 雁
代理审判员　徐 新

二○○五年九月二十六日

书　记　员　王琦芳