乐清市纱罩厂与镇江市丹徒区恒源纱罩厂、苏州市鑫鹤五金制品有限公司商标权侵权纠纷案

江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2007）苏民三终字第0038号

上诉人(原审被告)乐清市纱罩厂，住所地浙江省乐清市乐湖路3号。
法定代表人方福银，该厂厂长。
委托代理人蔡军，男，1973年10月17日出生，住浙江省温州市鹿城区招贤巷13号101室。
委托代理人叶积炜，男，1981年7月16日出生，住浙江省温州市龙湾区瑶溪镇浃底村。
被上诉人(原审原告)镇江市丹徒区恒源纱罩厂，住所地江苏省镇江市丹徒区姚桥镇。
法定代表人孙伟，该厂厂长。
委托代理人孙贤民，镇江市丹徒区恒源纱罩厂职工。
委托代理人袁波，镇江市丹徒区恒源纱罩厂职工。
被上诉人(原审被告)苏州市鑫鹤五金制品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇。
法定代表人袁惠琴，该公司董事长。
乐清市纱罩厂（以下简称乐清纱罩厂）因与镇江市丹徒区恒源纱罩厂（以下简称恒源纱罩厂）、苏州市鑫鹤五金制品有限公司（以下简称鑫鹤公司）商标权侵权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第0221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2007年4月16日公开开庭审理了本案。乐清纱罩厂委托代理人蔡军、叶积炜、恒源纱罩厂委托代理人袁波、孙贤民到庭参加诉讼。鑫鹤公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
恒源纱罩厂一审诉称:其是“蝴蝶”牌注册商标的独占许可使用权人。乐清纱罩厂系与恒源纱罩厂生产相同产品的厂家，在其生产、销售的汽灯纱罩及外包装上擅自长期突出使用与“蝴蝶”牌注册商标几近相同的文字及标识,并在其产品的宣传、广告中宣称“蝴蝶”牌注册商标为其所有，乐清纱罩厂的行为已引起市场混淆，严重侵犯了恒源纱罩厂因许可享有的商标权利。鑫鹤公司销售侵权产品的行为也应予以制止。请求法院判令:1、乐清纱罩厂停止侵犯“蝴蝶”牌注册商标的侵权行为，并销毁其库存的“蝴蝶”牌商标标识及包装袋；2、乐清纱罩厂在江苏、浙江两省省级报纸上将侵权事实公之于众,以消除因其侵权对恒源纱罩厂造成的影响；3、乐清纱罩厂赔偿恒源纱罩厂经济损失300000元及恒源纱罩厂为制止侵权所花费合理费用人民币30000元；4、鑫鹤公司停止销售侵权产品；5、本案诉讼费用由乐清纱罩厂和鑫鹤公司承担。
乐清纱罩厂一审辩称：乐清纱罩厂生产的纱罩产品外包装一直用自己的商标，没有通过其他方式侵犯恒源纱罩厂的注册商标专用权。恒源纱罩厂核准使用的商标商品并不包括汽灯纱罩等，恒源纱罩厂没有禁止他人使用的权利。乐清纱罩厂没有实施侵权行为，恒源纱罩厂要求乐清纱罩厂消除影响、赔偿损失没有依据。请求法院驳回恒源纱罩厂的诉讼请求。
鑫鹤公司一审答辩称：本公司因外贸上有人提出要这种纱罩，我公司就自浙江乐清纱罩厂进货，并向客户送出去样品，后来送出的货样也没什么说法了，我公司并没有利润。现剩下的纱罩也由恒源纱罩厂法定代表人的父亲购走了。我公司自始并不知道这个纱罩是侵权的。
一审法院查明：
“蝴蝶”图形及文字商标（见附图一）于1981年1月5日由中国轻工业品进出口公司河北分公司申请获得注册商标专用权，商标注册证号为第143371号，核准使用商品为第75类桅灯。1981年9月14日经核准增加使用商品煤油灯、汽灯、汽灯纱罩、沼气纱罩、电石灯。2002年7月14日,恒源纱罩厂依法受让该注册商标。2002年10月21日,恒源纱罩厂将该商标转让给慈溪市海锚汽灯有限公司，同时恒源纱罩厂与慈溪市海锚汽灯有限公司签订“蝴蝶牌”汽灯纱罩商标使用许可合同，慈溪市海锚汽灯有限公司许可恒源纱罩厂在汽灯纱罩产品上对“蝴蝶”注册商标享有永久性独家许可无偿使用（随注册商标每次续展同时办理许可手续），并同时授予恒源纱罩厂打假权，双方还就“蝴蝶”商标汽灯纱罩的其他合作事项一并作出了约定。在此前后，恒源纱罩厂以商标注册人，或商标许可合同被许可人，生产、销售“蝴蝶”牌系列汽灯纱罩，相关产品在市场中具有相当品牌影响度。
乐清纱罩厂从事与恒源纱罩厂相同汽灯纱罩产品的生产、销售。2001年12月3日，乐清纱罩厂向国家专利局提出名称为“包装袋”的外观设计专利申请，并于2002年6月19日获公告授权，专利号01357228.8。乐清纱罩厂于2004年9月向江苏省南京市中级人民法院提起专利侵权诉讼，指控恒源纱罩厂制造销售的（纱罩）包装袋侵犯其专利权。恒源纱罩厂2004年10月8日向专利复审委员会提出无效宣告请求。经审查，专利复审委员会于2005年11月9日作出审查决定，宣告第01357228.8号包装袋专利全部无效。理由是：第01357228.8号包装袋与在先第95302639.6号“纱罩包装袋招贴”外观设计专利二者用途相近，外观设计整体效果相近似，第01357228.8号包装袋不符合专利法第23条规定（新颖性）。乐清纱罩厂遂撤回起诉。
2004年10月，乐清纱罩厂向鑫鹤公司销售规格为500-600C.P.的蝴蝶牌汽灯纱罩200打，计价款700元。实际合同履行中，乐清纱罩厂向鑫鹤公司发货包含了400-500C.P.及400-600C.P.两种规格产品，乐清纱罩厂收款后开具出相应增值税专用发票。该批汽灯纱罩均采用与第01357228.8号外观设计相同的包装袋，整体为红色，中部有一较大尺寸蝴蝶图案；下部两侧均各有一圆形图案设计，圆形内有蝴蝶图案，上注“TRADEMARK”字样；底部则有较大文字排列设计；包装袋上不注生产厂商名称。审理中经查，汽灯纱罩规格含义为其圆径大小，400-600C.P.规格大于且包含400-500C.P.规格产品。恒源纱罩厂自市场发现鑫鹤公司销售汽灯纱罩涉及“蝴蝶”商标，遂即购入该批次汽灯纱罩产品，后提起涉案诉讼。
另查明，根据信息网络检索，通过乐清黄页网www.yq168.com，以“乐清纱罩厂”为主检索词，发布有“我厂注册商标有‘蝴蝶牌’、‘皎月牌’、飞鹿外观包装设计专利等系列纱罩，年产350万打，93年改革了几百年的纱罩旧…”的信息。
再查明，因行政区划调整，恒源纱罩厂企业名称于2003年由原“丹徒县恒源纱罩厂”变更为“镇江市丹徒区恒源纱罩厂”。
一审法院认为：
关于 “蝴蝶”注册商标权利范围。自然人、法人或者其他组织依法取得的商标专用权受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第143371号“蝴蝶”图形及文字注册商标由中国轻工业品进出口公司河北分公司申请注册依法取得商标权，申请时核准使用商品为桅灯，后依法经核准增加使用商品煤油灯、汽灯、汽灯纱罩、沼气纱罩、电石灯五类，其核准使用商品包括了前述六类商品。该注册商标后经多次转让，现商标注册人为慈溪市海锚汽灯有限公司，该注册商标专用权受法律保护。恒源纱罩厂根据与商标注册人慈溪市海锚汽灯有限公司签订许可使用协议，获得独占许可使用权，同时获得商标注册人对于该商标在汽灯纱罩产品上发生的侵权行为的打假授权，恒源纱罩厂属于该商标的利害关系人，享有相关权利。根据商标法第五十三条并参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款相关司法解释，在发生侵犯注册商标专用权情况下，恒源纱罩厂有权向人民法院提起诉讼以维护其合法权益。乐清纱罩厂抗辩第143371号“蝴蝶”商标核准使用商品不包括汽灯纱罩产品，恒源纱罩厂没有禁止他人使用的权利的理由，不能成立。
关于乐清纱罩厂与鑫鹤公司是否存在商标侵权行为。乐清纱罩厂使用标注蝴蝶图案商业标识包装袋生产、销售汽灯纱罩产品的事实，既有乐清纱罩厂与鑫鹤公司间购销凭证、鑫鹤公司与恒源纱罩厂间购销合同以及相关实物证据在案证实，又有相关乐清纱罩厂“注册商标有‘蝴蝶牌’纱罩”的网络信息发布事实印证，且有乐清纱罩厂申请第01357228.8号外观设计包装袋及相关专利侵权诉讼的事实佐证，事实清楚。其中，乐清纱罩厂虽辩称第01357228.8号专利名为包装袋而不应确定为汽灯纱罩包装袋，但该外观设计专利图案本身即以汽灯产品作为了主体图案，且乐清纱罩厂在提出相关专利侵权诉讼中亦描述为“纱罩”包装袋，其相关辩述显然不能成立。乐清纱罩厂生产、销售，鑫鹤公司销售的汽灯纱罩产品，外包装以“蝴蝶”图案为主体，且又特别标注有与第143371号“蝴蝶”注册商标相近似的蝴蝶图案并在该标识上加注“TRADEMARK”，其行为显属未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与注册商标相近似商业标识的侵权行为，足已引起市场混淆，应认定侵犯恒源纱罩厂的注册商标独占许可使用权利。同时，在乐清黄页网、乐清分类信息网中发布的乐清纱罩厂“注册商标有‘蝴蝶牌’，生产销售系列纱罩”的内容，与乐清纱罩厂有直接关联，亦属商标侵权行为。
关于乐清纱罩厂和鑫鹤公司侵权责任的承担。乐清纱罩厂和鑫鹤公司生产、销售涉案汽灯纱罩行为及网络宣传行为侵犯恒源纱罩厂注册商标专用权，依法应承担立即停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事侵权责任。对恒源纱罩厂要求乐清纱罩厂停止侵犯“蝴蝶”牌注册商标行为，销毁其库存的“蝴蝶”牌商标标识及包装袋，在江苏、浙江两省省级报纸上刊登侵权事宜以消除侵权影响的诉讼请求应予以支持。对恒源纱罩厂提出经济损失赔偿诉讼请求，因当事人各方均未能举证证实商标权利人遭受损失或侵权人侵权所获利益，根据恒源纱罩厂适用法定赔偿请求，法院依照涉案商标权价值、侵权人侵权行为方式、侵权期间、宣传侵权产量及权利人为制止侵权合理支出等因素综合酌定，乐清纱罩厂应赔偿恒源纱罩厂经济损失20万元。恒源纱罩厂诉讼请求过高部分，不再支持。至于鑫鹤公司，因考虑到其主观无恶意侵权，且客观亦未获利，不再判定其承担赔偿责任。关于诉讼费用的承担，则考虑到本案系因侵权产生，主要责任在乐清纱罩厂，依法应由乐清纱罩厂负担。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一项、第五十三条、第五十六条、第五十七条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，一审法院判决：一、乐清纱罩厂立即停止侵犯“蝴蝶”注册商标专用权的侵权行为；二、乐清纱罩厂在本判决生效后十日内，在江苏、浙江两省省级刊物刊登启事，消除侵犯“蝴蝶”注册商标专用权影响；三、乐清纱罩厂在本判决生效后十日内一次性赔偿恒源纱罩厂经济损失20万元；四、鑫鹤公司立即停止销售侵权纱罩产品行为；五、驳回恒源纱罩厂的其他诉讼请求。一审案件受理费8220元，其他诉讼费300元，合计8520元，由乐清纱罩厂负担。
乐清纱罩厂向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要理由为：（一）一审法院认定其网络宣传构成侵权错误。公证书是对于特定输入词语相关的搜索简介，没有完整的网页内容，不是正常的连贯语句，不能证明其有网络侵权行为。（二）认定涉案包装构成侵权有误。涉案包装袋上使用的图形（见附图二）明显与上诉人注册商标图形相同，而不同于蝴蝶商标。（三）判赔20万元过高。1、蝴蝶商标虽然注册时间较早，但被上诉人2002年才被授权使用；2、该商标是一普通商标，既不知名，也不著名；3、以“宣传侵权产量”作为赔偿依据极不科学。宣传数量并不是真实销售数量，即使是真实的，也不表明所有产品都使用了侵权标识。且他人从公共渠道也不知晓该商标使用于纱罩产品。诉讼费的分担也不符合公平原则。
恒源纱罩厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
鑫鹤公司未作答辩。
本案二审争议焦点为：1、乐清纱罩厂是否侵犯了涉案注册商标专用权；2、如果乐清纱罩厂构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，乐清纱罩厂提供了下列证据：1、第976201号商标注册证，证明其拥有图形为蝴蝶的注册商标；2、企业所得税申报表，证明其经营亏损，没有获利；3、资产负债表，证明目的同证据2。
恒源纱罩厂对上述证据的质证意见为：证据1与本案没有关系；证据2、3均系乐清纱罩厂单方制作，其真实性不能确认。
本院认为：对证据1真实性、关联性均应确认；证据2及证据3均为乐清纱罩厂自己制作，恒源纱罩厂不予认可，其真实性无法确认。
一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。
本院另查明：
1997年4月7日，乐清纱罩厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了“舞蝶”图文组合商标（见附图三），核定使用商品为第11类“汽灯纱罩”，注册证号为第976201号。
本院认为：
1、乐清纱罩厂侵犯了涉案注册商标专用权
首先，乐清纱罩厂在二审中不否认被控侵权产品是其所生产，而被控侵权产品上印有与恒源纱罩厂涉案注册商标近似的蝴蝶图案，该图案上还加注了“TRADE MARK”字样。显然，该图案是作为商品标识来使用的。乐清纱罩厂抗辩称，该蝴蝶图案是其自己拥有的第976201号注册商标，故其不构成对恒源纱罩厂涉案注册商标权的侵犯。本院认为：商标权人对注册商标享有专用权的同时，也负有规范使用注册商标的义务，如果允许商标权人在实际使用中对注册商标进行变更，其实质是允许商标权人擅自扩大注册商标权的保护范围，其后果必然损害公平竞争秩序和社会公众利益。在本案中，（一）被控侵权产品上使用的蝴蝶图案不同于第976201号注册商标。第976201号注册商标是由一个蝴蝶图案和文字“舞蝶”组成的组合商标，而被控侵权产品上并无“舞蝶”字样；（二）被控侵权产品上使用的蝴蝶图案与“舞蝶”商标中的蝴蝶图案在视觉上有明显差别，因此不能视为系对“舞蝶”商标中的图形部分的使用，而应认定为乐清纱罩厂使用的未注册商标；（三）该未注册商标与恒源纱罩厂涉案注册商标构成近似。恒源纱罩厂涉案注册商标的主要部分是以线条勾勒的展翅飞翔的蝴蝶图形，而被控侵权产品上使用的也是展翅飞翔的蝴蝶图形，两者虽然有一定差别，但以相关公众的一般注意力，在两者隔离的状态下，所存在的差别不足以将两者区分开来，因而应认定两者构成近似。综上，乐清纱罩厂在被控侵权产品上使用的蝴蝶图案不是其拥有的第976201号注册商标，该图案与恒源纱罩厂涉案注册商标构成近似，一审法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定该行为构成侵权，合法有据。
其次，根据苏州市金阊区公证处（2006）苏金证民内字第2031号公证书记载的网页查询结果，乐清纱罩厂在网络上发布有“我厂注册商标有‘蝴蝶牌’、‘皎月牌’、飞鹿外观包装设计专利等系列纱罩，年产350万打，93年改革了几百年的纱罩旧…”的信息，而“蝴蝶牌”正是恒源纱罩厂涉案注册商标的文字部分，据此可以认定乐清纱罩厂将他人注册商标用于自己的产品宣传，亦构成商标侵权。乐清纱罩厂辩称上述公证书记载的内容不完整、不连贯，但仅此不足以否认公证书所载内容的真实性，在其不能提供相反证据的情况下，一审法院认定其构成侵权并无不当。
2、一审判决确定的赔偿额适当
“蝴蝶”图文商标早在1981年1月就经核准注册，至恒源纱罩厂提起本案诉讼，该商标已连续使用达25年之久，在同行业内具有一定知名度。乐清纱罩厂未经商标权人许可，擅自在其生产的产品包装袋上使用与“蝴蝶”图文商标近似的图案作为商业标识，并在网络宣传中称其拥有“蝴蝶”商标，足以导致消费者将其产品与恒源纱罩厂的同类产品相混淆，从而挤占恒源纱罩厂的市场份额，给恒源纱罩厂造成经济损失。由于恒源纱罩厂的具体损失和乐清纱罩厂的侵权获利均无法查清，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案商标权价值、侵权行为方式、侵权期间、权利人为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为20万元，符合法律规定。乐清纱罩厂上诉认为赔偿数额过高，理由是：涉案商标是一普通商标；恒源纱罩厂获得授权使用的时间较短；其不知道涉案商标核准使用的商品增加了汽灯纱罩。上述上诉理由具有一定事实依据，但一审法院在酌定赔偿数额时已经考虑到了这些因素，故乐清纱罩厂关于一审确定的赔偿额过高的上诉理由不足，本院不能支持。
综上所述，乐清纱罩厂的上诉请求缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8220元，其他诉讼费用人民币300元，合计人民币8520元，由乐清纱罩厂负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　王成龙
代理审判员　王天红
代理审判员　施国伟

二○○七年五月十八日

书　记　员　刘 莉