陶红与合肥百货大楼集团蚌埠百货大楼有限责任公司劳动合同纠纷案

安　徽　省　蚌　埠　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)蚌民一终字第251号

　　上诉人(原审原告)陶红，男，1965年7月6日出生，汉族，市百货大楼营业员，住本市施家洼巷59号1栋1单元5号。
　　委托代理人陈宗志，安徽涂山律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)合肥百货大楼集团蚌埠百货大楼有限责任公司(下称合肥百大蚌埠公司)，地址：本市淮河路698号。
　　法定代表人郑晓燕，董事长。
　　委托代理人常合兵，安徽径桥律师事务所律师。
　　委托代理人江勇尧，合肥百大蚌埠公司副总经理。
　　上诉人陶红因劳动合同纠纷一案，不服蚌埠市蚌山区人民法院(2005)蚌山民一初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人陶红及其委托代理人陈宗志，被上诉人合肥百大蚌埠公司的委托代理人常合兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原判认定：陶红系原蚌埠市百货大楼职工。2003年8月15日，蚌埠百货大楼六届八次职代会讨论通过《百货大楼改制职工安置方案》，其主要精神为“受让方必须一次性安置原企业的全部职工，与愿意留在受让方工作的在职职工，依法签订不少于5年的劳动合同；原百大职工退出国有身份应得的经济补偿金，企业受让时必须一次性支付给职工。同年9月25日，蚌埠百货大楼解除了与陶红的劳动合同并支付给陶红经济补偿金16606元。同年11月21日，蚌埠市商贸国有资产管理办公室(甲方)与合肥百货大楼集团股份有限公司(乙方)签订《蚌埠市百货大楼整体权益转让协议书》。乙方在该协议书中第六条第二项承诺：在蚌百大与在职职工解除(终止)劳动关系后，按照法律、法规及相关政策与自愿留在受让后企业工作的原蚌百大职工签订不少于5年的劳动合同，并经劳动部门鉴证。同年12月16日，合肥百货大楼有限责任公司(下称百货大楼)正式成立。2004年7月19日，百货大楼制定了《2004年职工竞争上岗办法》(下称《上岗办法》)，主要内容为：全体参评人员按个人综合得分，成绩从高分到低分排序，得分在前94％的职工上岗，得分在后6％的职工下岗。上岗职工，企业与其签订为期5年的劳动合同；下岗职工，企业与其签订1年的待岗合同，待岗期满后应参加企业组织的下岗职工培训，经培训合格并与用人部门双向选择上岗者，企业与其签订劳动合同。同年7月23日，百货大楼职工代表大会通过了《上岗办法》。经考核、考试、评议，陶红被列入下岗职工名单。同年8月17日，合肥百大蚌埠公司要求与陶红签订为期1年的劳动合同(待岗)，陶红拒签。同年9月1日，合肥百大蚌埠公司下发了《下岗职工有关问题的通知》，主要内容为：“职工下岗后是拿生活费回家，还是现在就参加培训，由自己选择。本人可以自愿领取192元／月生活费回家，明年再回店参加竞争上岗；也可以选择参加企业组织的下岗职工培训，每月领取最低工资标准350元……。”2004年8月21日，合肥百大蚌埠公司书面通知陶红，要求其于2004年8月23日开会并签订5年劳动合同。同年9月1日，陶红参加了下岗职工有关问题告知会议，9月5日，合肥百大蚌埠公司又书面通知陶红于2004年9月10日前签订劳动合同，陶红拒签劳动合同。事后，陶红向蚌埠市劳动争议仲裁委员会(以下简称市仲裁委)申请仲裁，要求合肥百大蚌埠公司与其签订无固定期限劳动合同，支付其2004年8、9、10三个月的工资(每月630元)。2004年10月26日，市仲裁委作出不支持陶红申诉请求的裁决。陶红遂提起诉讼。另查明，陶红自2004年8月份起未上班，合肥百大蚌埠公司也未支付其工资。
　　原判认为，陶红与合肥百大蚌埠公司订立劳动合同应遵循平等自愿、协商一致的原则。现合肥百大蚌埠公司拒绝与陶红签订无固定期限劳动合同，故陶红请求判决合肥百大蚌埠公司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。由于陶红拒绝与合肥百大蚌埠公司签订5年期劳动合同，致使其工资待遇等问题处于不确定状态，且陶红也未提供劳务，故对陶红要求合肥百大蚌埠公司按原岗位每月795元赔偿其2004年8、9、10三个月工资的诉讼请求，不予支持。陶红要求合肥百大蚌埠公司恢复其原岗位、原工资，赔偿其有关经济损失的诉讼请求，因未经过仲裁程序，本案不予处理。据此判决：驳回陶红的诉讼请求。诉讼费50元，其他诉讼费300元，合计人民币350元，由陶红负担。
　　宣判后，陶红不服，提起上诉。其主要上诉理由为：1、按照《蚌埠百货大楼改制职工安置方案》和市商贸国有资产管理办公室与合肥百货大楼集团签订的《蚌埠百货大楼整体权益转让协议书》规定，受让方必须一次性安置原企业全部职工，对自愿留在改制后企业工作的原在职职工签订不少于5年的劳动合同。上诉人留在企业，仍在原岗位工作。工作近一年被上诉人却始终未予签订不少于5年的书面合同，属于违约行为。2、上诉人提出的签订劳动合同、恢复工作岗位、原工资、赔偿有关经济损失的请求，系具有不可分性的诉讼请求，应当合并审理，原判认为未经仲裁程序不予处理，明显适用法律错误。3、原判认定上诉人拒签劳动合同不符合事实。被上诉人要求上诉人先下岗才能签劳动合同，上诉人不是拒签劳动合同，而是拒绝被上诉人安排的下岗。劳动合同未及时签订的责任应由被上诉人承担。4、被上诉人制定的竞争上岗方案内容违法，且违反《蚌埠百货大楼改制职工安置方案》和市商贸国有资产管理办公室与合肥百货大楼集团签订的《蚌埠百货大楼整体权益转让协议书》规定，应认定无效。请求二审法院查明事实，依法改判。
　　被上诉人合肥百大蚌埠公司答辩称：上诉人系要求与被上诉人签订无固定期限劳动合同，该请求没有事实和法律依据。原判认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明：双方当事人对原判认定事实均未持异议，本院予以确认。
　　二审庭审中，双方当事人均承认截止2003年，陶红在蚌埠百货大楼已连续工作23年。
　　本案争议焦点为：1、陶红是否有权要求与合肥百大蚌埠公司签订无固定期限劳动合同？2、合肥百大蚌埠公司是否应赔偿陶红2004年8、9、10三个月的工资损失2385元？3、陶红要求合肥百大蚌埠公司为其恢复原工作岗位及劳动报酬、赔偿经济损失店庆100元、车旅费75元、交通费30元的请求是否属本案审理范围？
　　根据当事人陈述及举证、质证情况，本院对上述争议作如下分析判断：
　　一、陶红无权要求与合肥百大蚌埠公司签订无固定期限劳动合同。
　　依照蚌埠百货大楼职代会讨论通过的《百货大楼改制职工安置方案》，受让方必须一次性安置原企业的全部职工，与愿意留在受让方工作的在职职工，依法签订不少于5年的劳动合同；原百大职工退出国有身份应得的经济补偿金，企业受让时必须一次性支付给职工。合肥百货大楼集团股份有限公司在与蚌埠市商贸国有资产管理办公室签订的《蚌埠市百货大楼整体权益转让协议书》中也承诺：在蚌百大与在职职工解除(终止)劳动关系后，按照法律、法规及相关政策与自愿留在受让后企业工作的原蚌百大职工签订不少于5年的劳动合同。因此，陶红要求与合肥百大蚌埠公司签订无固定期限劳动合没有约定的依据。其次，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同的必要条件之一是：劳动者须在同一用人单位连续工作满10年以上。虽然陶红在原蚌埠市百货大楼连续工作已达10年以上，但陶红认可2003年9月25日原蚌埠市百货大楼已与其解除劳动合同并支付了经济补偿金，故应当认定陶红与原蚌埠市百货大楼的劳动关系于2003年9月即已消灭。2003年12月16日，合肥百大蚌埠公司成立。在陶红与原蚌埠市百货大楼解除劳动关系后，成立后的合肥百大蚌埠公司已不是法定继受陶红劳动关系的用人单位，陶红在原蚌埠市百货大楼的连续工作时间不应计算至陶红在合肥百大蚌埠公司工作的时间内。因此，陶红要求与合肥百大蚌埠公司签订无固定期限劳动合同的请求亦缺乏事实和法律依据。故陶红要求与合肥百大蚌埠公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。
　　二、陶红要求合肥百大蚌埠公司按每月795元支付其2004年8、9、10三个月工资的诉讼请求缺乏依据。
　　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据《中华人民共和国劳动法》第十九条规定，劳动报酬属于劳动合同的必备条款。因此，关于劳动报酬数额问题，应在法律规定的范围内，由劳动者与用人单位协商确定。但在本案中，因双方当事人尚未签订劳动合同，劳动报酬没有约定，且自2004年8月起，陶红即未到合肥百大蚌埠公司上班，故陶红要求合肥百大蚌埠公司按月工资795元支付其2004年8、9、10三个月工资的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
　　三、陶红要求支付店庆100元、交通费30元、车旅费75元的诉讼请求及要求为其恢复原工作岗位及劳动报酬的诉讼请求不属于本案审理范围。
　　仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，未经仲裁的劳动争议，不属于人民法院民事案件的受案范围。但陶红向蚌埠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，并未提出上述请求事项。在原审庭审中，陶红陈述交通费及车旅费系因合肥百大蚌埠公司未与其签合同而到合肥反映情况所花路费。本院认为，劳动争议是劳动者与用人单位因劳动权利义务发生的纠纷，陶红要求赔偿交通费及车旅费的请求，不属于劳动争议范畴，故不属于本案审理范围。陶红要求给付店庆100元及为其恢复原工作岗位及劳动报酬的请求，系相对独立的劳动争议，与本案并不具有不可分性，故不符合最高人民法院相关司法解释规定的合并审理的条件，本案不予合并审理。
　　综上，原判认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审诉讼费350元，由上诉人陶红负担。
　　本判决系终审判决。

审　判　长　吴立军
审　判　员　刁元战
代理审判员　张　凯

二00五年十月二十八日

书　记　员　李　艳