中国广澳开发集团公司与兰州台新化学工业有限公司、汕头经济特区新澳科贸开发公司代理进口合同纠纷案

中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1999)经终字第233号

　　上诉人(原审被告)：中国广澳开发集团公司。住所地：广东省汕头市汕头经济特区广澳片。
　　法定代表人：刘天茂，该公司总经理。
　　委托代理人：邵宇力，汕头市广成律师事务所律师。
　　委托代理人：刘萍，广东潮之荣律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：兰州台新化学工业有限公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区下河湾185号。
　　法定代表人：冯恒之，该公司董事长。
　　委托代理人：宁琴，该公司职员。
　　委托代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。
　　原审被告：汕头经济特区新澳科贸开发公司。住所地：广东省汕头市榕江路金枫苑一栋602号。
　　法定代表人：杨建军，该公司经理。
　　上诉人中国广澳开发集团公司因与被上诉人兰州台新化学工业有限公司、原审被告汕头经济特区新澳科贸开发公司代理进口合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(1998)甘经初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王担任审判长，代理审判员陈纪忠、钱晓晨参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　经审理查明：1997年3月至10月间，汕头经济特区新澳科贸开发公司(以下简称新澳公司)与兰州台新化学工业有限公司(以下简称台新公司)签订了五份《代理进口协议》，其主要内容为：1?由台新公司为新澳公司代理进口钢材14 220T，合计货款4 026 310美元；2?台新公司负责与外商签订合同，开立远期信用证，审核信用证项下单证，负责按对外成交金额购买外汇并对外付款，负责承兑后向新澳公司提供全套单证；3?新澳公司在开证前向台新公司交付五单信用证保证金520万元人民币，全部货款在开证承兑至对外付款前三十天全部汇入台新公司账户；4?在开证前应由新澳公司的上级单位中国广澳开发集团公司(以下简称广澳公司)开出付款保证，承诺新澳公司如不能按期付款，由广澳公司承担付款责任；5?新澳公司在承兑前应预付给台新公司0?9%的手续费，0?25%的银行费用。上述协议签订后，广澳公司先后向台新公司出具五份保函，承诺保证按代理进口合同的约定，提前将信用证项下的全部货款及手续费支付给台新公司。
　　台新公司为履行代理义务，分别与香港能丰钢铁有限公司、香港俄罗斯金属有限公司、香港鸿鑫国际有限公司签订了五份进口钢材合同，约定由香港三家公司供给台新公司钢材14 220T，合计货款4 026 310美元。随后，台新公司向中国银行甘肃省分行(以下简称甘肃中行)申请开立信用证，甘肃中行即开出了五份以香港能丰钢铁有限公司、香港俄罗斯金属有限公司、鸿鑫国际有限公司为受益人的不可撤销的180天远期信用证，编号分别为L/C6600026/97、L/C6600027/97、L/C6600045/97、L/C6600065/97、L/C6600091/97(以下分别简称为26/97、27/97、45/97、65/97、91/97号信用证)，开证金额合计4 026 310美元。1997年4月21日、26日，甘肃中行收到境外议付行提交的26/97、27/97、45/97号信用证项下全套单据。同年10月8日，甘肃中行收到65/97号、91/97号信用证项下全套单据。台新公司和新澳公司对五份信用证项下提单及随附单证审核后，同意对外承兑，甘肃中行即先后对五单信用证作出承兑，承兑金额合计为4 406 996?62美元。台新公司即将五单信用证项下1/3正本提单及随附单证交给新澳公司。
　　1997年5月8日，台新公司传真新澳公司称：“1?根据贵司和我司签署的合同号为MAT96HL003—016，信用证号为L/C6600138/96的协议，贵司确认在1997年5月1日将全部货款划入我司保证金账户，因此，请贵司务必于1997年5月20日前将USD1 782 371?25的折合人民币金额划付给我司。2?关于L/C6600017/97，L/C6600026/97，L/C6600027/97，L/C6600045/97，项下的保证金也请贵司尽快划付到我司中行甘肃省分行保证金账户中。3?合计收到贵司人民币19 652 480元人民币，合计支付两笔货款为人民币17 140 317?71元，现保证金账户尚余贵司保证金2 512 162?29元人民币。请贵司签字。”新澳公司于当日签字确认并在该传真件上注明：贵司销售我司卷板计人民币586 652?72元，应计入保证金，实际上尚余我司保证金3 098 815?01元。
　　甘肃中行在本案所涉五单信用证承兑期届至时，即向境外议付行支付了信用证项下款项，并支付了65/97、91/97号信用证延期付款利息及电传费38 111?43美元。
　　台新公司因向新澳公司索要代理进口合同约定的货款未果，遂于1998年4月2日向原审法院提起诉讼，请求新澳公司偿付代理进口合同信用证项下款项及延付利息并支付代理费，广澳公司对此承担连带保证责任。
　　另查明：新澳公司经原审法院合法传唤而未到庭，原审判决是在缺席审理的情况下作出的。
　　广澳公司于1997年12月12日出具的《不可撤销的担保函》的受益人为甘肃中行，并非台新公司。
　　二审期间，台新公司和广澳公司确认台新公司对甘肃中行的实际负债为4 435 371?20美元(不包括甘肃中行已从台新公司保证金账户中扣除的款项以及台新公司在本案诉讼提起后已支付的部分款项)。
　　本案一审时，台新公司于1998年10月向原审法院提交了一份《关于起诉状中部分数据的更正和说明》，将新澳公司已支付的保证金余额更正为2 396 600?66元人民币，并提供了相关证据材料。本院在二审质证时，广澳公司表示对于台新公司提供的计算保证金余额的证据材料不再进行确认。
　　新澳公司是成立于1993年2月12日的国有企业，2000年12月15日，该公司被广东省汕头市工商行政管理局吊销营业执照。
　　甘肃省高级人民法院审理认为：台新公司与新澳公司所签订的代理进口协议，因台新公司未经依法批准取得进口贸易资格，故签订的代理进口合同无效。对此台新公司与新澳公司均负有过错责任，所造成经济损失，应按责任承担。台新公司为新澳公司垫付的26/97、27/97、45/97、65/97、91/97号五笔信用证项下货款，应由新澳公司返还。广澳公司系核准有对外贸易进口权的公司，明知台新公司无进出口资格，而为台新公司与新澳公司所签订的代理进口合同提供担保，依法应在其出具的保证及不可撤销保证的范围内，承担连带赔偿责任。另外，有关涉嫌伪造91/97号信用证项下提单及随附单证进行信用证欺诈案，依法移送有关公安机关侦查处理。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款；《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条之规定，以及有关司法解释，判决：一、新澳公司返还台新公司垫付的26/97、27/97、45/97、65/97、91/97号五笔信用证项下货款34 417 013?50元(按约定美元兑人民币汇率1∶8?3折合人民币，并冲减已付保证金2 396 600?66元)；二、本案直接经济损失1 448 256?56元，由台新公司与新澳公司各承担50%即724 128?88元；三、广澳公司对新澳公司以上一、二项债务承担连带赔偿责任。以上各项于判决生效后三十日内履行完毕，逾期加倍支付迟延履行期间的利息。诉讼费、保全费合计408 065?00元，由三方当事人各负担136 021?66元。
　　广澳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1?关于本案交付货物的总值。一审中，被上诉人在诉状及庭审中均认为本案涉及的五单信用证项下总货款为4 406 996?62美元，被上诉人向法庭出具的外商发票等证明材料显示，本案涉及的五单信用证项下应付货款为4 406 996?62美元。但原审法院判决时毫无证据地将信用证项下货款以4 435 375?20美元计算并冲减保证金后，要求上诉人偿付五单信用证项下34 417 013?50元人民币货款，这是缺乏事实依据的。2?关于保证金问题。1997年5月，被上诉人与新澳公司对账时，保证金账户中新澳公司留余的保证金为2 512 162?29元人民币，被上诉人销售新澳公司卷板销售款586 652?72元人民币应计入保证金账户，所以新澳公司支付的保证金总额为3 098 815?01元人民币，而非原审判决认定的239 600?66元人民币。3?原审判决对于经济损失的计算缺乏依据，被上诉人未在庭审中加以举证，更未经过当庭质证。二、本案判决的作出严重违反法定程序。1?原审法院直到庭审时才将被上诉人的补充诉状送达上诉人及新澳公司，并在开庭时合并审理，严重违反了法定程序，剥夺了法律赋予当事人的各项权利。2?合并审理必须具备两个条件，即人民法院认为是可以合并审理且当事人须同意，而上诉人明确表示不同意合并审理补充诉状的内容。3?原审判决认定被上诉人“五次向银行押汇贷款，垫付了五份信用证项下货款”，在庭审中被上诉人未能有效地进行举证，证明其已垫付五份信用证项下货款，所以其没有取得上述信用证项下货款的诉权。4?本案大量证据未见到原始凭证，未经过法庭质证，原审判决也未载明用于定案的依据，严重违反我国民事诉讼法的有关规定。鉴于本案存在经济犯罪的事实，本案应当根据有关规定中止审理。三、原审判决对于各方当事人责任划分错误。1?本案因为主合同的无效而导致担保合同的无效，而主合同的无效主要责任在于被上诉人无进出口经营权，对此担保人无过错，所以不应承担法律责任。上诉人的担保是建立在对新澳公司的信用之上，是对新澳公司付款作出的保证，而不是对被上诉人与新澳公司合同是否有效而作出的担保。2?在代理进口协议中，被上诉人应审核信用证项下单据，然而被上诉人未履行合同义务，在出现单证严重不符，应予以拒付情况下，却向开证行承诺付款，导致开证行对外承兑，所以被上诉人存在重大过错，对于未尽审单义务、91/97号信用证无货供应，应承担主要责任。请求依法改判。二审质证时，广澳公司称对原审判决认定的有关数字没有异议，但原审判决对部分事实的表述有不妥之处。
　　台新公司未作书面答辩。二审期间，台新公司称：一、本案原审判决完全符合法定程序，合法有效。1?补充之诉的权利义务关系与原诉的权利义务关系是相同的，属于一个诉，而不是上诉人指出的共同诉讼，因此可以合并审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条的规定，合并审理无须当事人同意。2?本案属于经济纠纷，与杨建军的信用证欺诈显然不属于同一法律关系，因此依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案不存在中止审理的法定事由。3?本案属于代理进口合同纠纷，不属于信用证纠纷，不能根据信用证法律关系来划分责任。二、由于新澳公司未足额支付开证保证金，也未按约定支付信用证项下货款，被上诉人为了履行开证义务，先后向开证银行五次押汇贷款，金额计4 435 371?20美元。(三)原审判决对于各方当事人责任划分明确，合理公正，上诉人企图因主合同无效而逃避担保责任，不符合有关法律规定。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求维持。
　　本院经审理认为：本案为外贸代理合同纠纷。《关于对外贸易代理制的暂行规定》第二条规定：“无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人(委托人)需要进口或出口商品(包括货物和技术)，须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业(受托人)依据国家有关规定办理。”台新公司未依法取得外贸经营权，其无权签订外贸代理合同。因此，本案所涉五份代理进口合同的签订违背了上述暂行规定的规定，应认定无效。对此，台新公司和新澳公司均有过错，应各自承担相应的责任。广澳公司为五份代理进口合同向台新公司出具了五份保函，根据《担保法》第五条的规定，即“主合同无效，担保合同无效”，该五份保函亦应认定无效。广澳公司知道或应当知道台新公司没有外贸经营权而仍为新澳公司提供担保，对于保函无效，其亦有过错，应承担相应的赔偿责任。
　　新澳公司经原审法院合法传唤未能到庭，因此，原审判决主债务部分是缺席审理。《担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”因此，尽管新澳公司放弃了对债务的抗辩权，广澳公司仍有权对主债务进行抗辩。
　　本案所涉代理进口合同虽然无效，但台新公司已经向甘肃中行申请开出五单信用证，并已将信用证项下单据交付新澳公司，五单信用证也已经对外作出了承兑，甘肃中行向境外议付行支付了信用证项下款项。因此，新澳公司应将取得单据应支付的款项支付给台新公司，其数额应是甘肃中行对外实际支付的款项，即五单信用证项下款项及相关延付利息。该数额原审判决认定为4 435 375?20美元，台新公司在二审期间确认为4 435 371?20美元，广澳公司亦予以认可。
　　广澳公司上诉认为台新公司与新澳公司经对账确认保证金账户的余额为2 512 162?29元人民币，台新公司销售新澳公司卷板所得款项586 652?72元人民币亦应计入保证金账户，新澳公司支付的保证金总额应为3 098 815?01元人民币。从1997年5月8日台新公司给新澳公司的传真内容可以看出，台新公司与新澳公司之间尚有其他未清结代开信用证业务，该传真只是表明截止当日台新公司的保证金账户的余额，并不表示该余额是申请开立本案所涉信用证的保证金。虽然台新公司在起诉状中将新澳公司为本案代理进口合同项下开立信用证已支付的保证金余额确认为2 512 162?29元人民币，但在一审过程中，台新公司对此作了更正，并提交了新澳公司向台新公司保证金账户支付款项及从该账户为新澳公司支付款项的相关证据材料，确定保证金余额应为2 396 600?66元人民币。本院在二审质证时，广澳公司表示对于台新公司提供的计算保证金账户余额的证据材料不再进行确认。因此，原审判决认定的2 396 600元人民币款项本院予以确认。新澳公司应向台新公司偿付的款项应为4 435 371?20美元按1∶8?3折合成人民币并扣除新澳公司已支付的2 396 600元人民币，即34 416 980?30元人民币。因此，原审判决主文第一项应予变更主债务数额。
　　原审判决主文第二项确定本案直接经济损失为1 448 256?56元人民币，并判令由台新公司和新澳公司各承担一半。对于该项损失，原审判决并没有认定相关的证据及计算依据，缺乏必要的事实根据。广澳公司关于“经济损失的计算缺乏依据且未经当庭质证”的上诉理由成立，本院予以支持。该项判决应予撤销。
　　广澳公司共向台新公司出具了五份保函，但原审判决同时认定了广澳公司于1997年12月12日向台新公司和中国银行甘肃分行出具了一份《不可撤销的担保函》，该认定没有事实依据。《不可撤销的担保函》是广澳公司向甘肃中行出具的，其担保权益人并不是台新公司。由于本案主合同无效，担保合同亦无效，广澳公司应向台新公司承担赔偿责任，而不应承担担保责任。原审判决尽管未对保函的效力作出明确认定，但判决由广澳公司“在其出具的保证及不可撤销保证的范围内承担连带赔偿责任”，实际上认定为一种保证责任，该认定违反了《担保法》的有关规定，应予纠正。由于广澳公司与台新公司对于造成保函无效均有过错，因此，广澳公司应对新澳公司不能向台新公司清偿的债务部分承担50%的赔偿责任。广澳公司关于“本案因主合同无效而导致担保合同无效，主合同的无效主要责任在于被上诉人无进出口经营权，担保人无过错而不应承担法律责任”的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
　　关于广澳公司提出的“台新公司应承担未尽审单义务、91/97号信用证无货供应的过错责任”的上诉主张，本案所涉信用证项下的单据均是在新澳公司确认的情况下由甘肃中行对外作出承兑，新澳公司订立代理进口合同的目的是为了进口货物，即使信用证出现不符点，只要新澳公司愿意接受，信用证即能正常运转。而广澳公司承诺的是为新澳公司向台新公司支付货款提供保证，与本案信用证项下进行审单没有因果关系。至于91/97号信用证项下没有货物的问题，由于信用证法律关系独立于信用证所依据的进口合同，因此，该单信用证项下无实际货物不能归咎于台新公司。广澳公司上述上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
　　关于广澳公司提出的“原审判决违反法定程序”的上诉主张。一、台新公司提起诉讼时，由于尚有一单信用证未到承付期，所以台新公司只请求偿付四单信用证项下的款项。在一审庭审前，因该单信用证已实际支付，所以台新公司又提交了补充诉状，增加了请求额。原审法院予以合并审理并不违反我国民事诉讼法的有关规定，合并审理也无需当事人同意。二、91/97号信用证涉嫌欺诈，但该单信用证已由甘肃中行对外承兑并实际支付了款项，债务已经确实发生，因此，本案并不存在中止审理的情形。三、台新公司主张的是代理合同项下应由新澳公司支付的进口合同的货款，该货款只是以信用证方式对外支付。因此，只要发生了已对外实际支付信用证项下款项的情形，新澳公司即应向台新公司承担偿付义务。广澳公司认为台新公司没有取得信用证项下货款诉权的理由没有事实和法律依据。因此，广澳公司关于原审判决程序错误的上诉主张没有法律依据，本院亦不予支持。
　　综上，原审判决认定事实部分不清，对于广澳公司因出具保函而应承担的责任认定不当，对于台新公司的损失计算缺乏事实依据，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
　　一、变更甘肃省高级人民法院(1998)甘经初字第22号民事判决主文第一项为“新澳公司于本判决生效之日起十日内向台新公司支付34 416 980?30元人民币”；
　　二、撤销甘肃省高级人民法院(1998)甘经初字第22号民事判决主文第二、三项；
　　三、广澳公司对于新澳公司不能向台新公司清偿的债务部分承担50%的赔偿责任。
　　一审案件受理费及诉讼保全费按原审判决承担；二审案件受理费191 550元人民币，由广澳公司和台新公司各承担95 775元人民币。
　　本判决为终审判决。

代理审判员　陈纪忠   　
代理审判员　钱晓晨   　

二00一年十二月二十七日

书　记　员　任雪峰