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担保法连带责任保证

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2019-03-14 22:38

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　　原则上，只有在主债务人不履行主债务时，保证人才需要以自己的财产承担保证责任(担保法第6条)。因此在连带责任的保证，保证人的义务仍然具有从属性(Akzessoriett)。

　　有疑问的是，连带责任的保证是否具有补充性(Subsidiaritt)?笔者以为，连带责任的保证仍然具有补充性，只是不同于一般保证的补充性而已。例如，债权人对于主债务人的债权，与主债务人对于债权人的反对债权处于抵销适格状态的，倘若债权人不为抵销，却要求保证人承担保证义务，那么保证人对于债权人应该享有给付拒绝权(Leistungsverweigerungsrecht，参照德民第770条第2款)，此即为补充性之体现[38].不过，由于连带责任保证人不享有先诉抗辩权(Einrede derVorausklage)，其保证义务的补充性大大削弱。

　　所以在连带责任保证中，主债务不履行时，保证人和主债务人即处于连带关系中，就未履行的主债务之一部和全部，债权人有权分别或者同时要求主债务人或者保证人负其责任(担保法第18条)。保证合同有约定保证期间的，如果债权人未在约定的保证期间，要求[39]连带责任的保证人承担全部或部分保证责任的，保证人即全部或部分免责(担保法第26条2款)。

　　此处所谓的“要求”有几层意思。首先，债权人的“要求”性质上属于需要相对人(保证人)受领的意思表示，且不可以取消(nicht zurücknehmbar)，否则势必使得保证人的地位，在保证期间届满后，因为过分依赖于债权人的意思，而变得摇摆不定。

　　其次，在该“要求”中，债权人无需将保证责任范围精确地“数字化”(unbeziffiert)[40].再者，依26条法条之文义，似乎可以推断：债权人之“要求”不得超出保证期间，否则保证人免责。但是，依照法律或者约定，主债务清偿期的届至，有可能与保证期间的届满同时发生。

　　这种情况下，债权人只要是在保证期间届满后，毫不迟延地对保证人提出要求的，法院也应该予以支持。否则一味拘泥于法条的措辞，反倒会造成法律之间的矛盾，对债权人也不公平。最后，债权人提出“要求”后，对于保证关系的存续有争议的，债权人应负责举证。

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