海南佳圆贸易有限公司诉上海金腾房地产有限公司抵押合同纠纷案

海南佳圆贸易有限公司诉上海金腾房地产有限公司抵押合同纠纷案
－－评析“一事不再理”原则下当事人可否就判决履行中签订的抵押合同另行提起诉讼

【简要提示】本文对当事人就判决履行过程中签订的抵押合同提起诉讼是否属于重复诉讼，及在主债权已过诉讼时效的情况下可否行使抵押权进行了分析和论述。

一、案件基本事实

原告海南佳圆贸易有限公司。

被告上海金腾房地产有限公司。

原被告因房屋买卖纠纷于1996年诉至上海市第一中级人民法院，判决后被告不服提起上诉，双方在二审法院主持下达成调解。调解协议执行过程中，双方又形成和解，并于1998年7月15日签订和解协议书，约定被告欠原告人民币104万元，诉讼费人民币14761.20元，合计人民币1054071.20元，被告应自1998年7月10日起每月还款5万元并支付利息23万元，如逾期不还，则应按照（1997）沪高民终字第39号民事调解书重新计算逾期利息和计息期限。和解协议签订后，被告又未按约履行还款义务。经交涉，双方于1999年7月26日签订抵押合同，确定被告尚欠原告本金人民币904071.20元，逾期利息人民币510541元，合计人民币1414612.2元，上述欠款应于2000年12月31日前还清；同时，为确保原告债权得到履行，约定被告以其所有的位于上海市浦东新区银桥路（现浙桥路）99号之江大厦W1010室作还款抵押担保，并办理了抵押登记手续。但至原告2004年9月7日起诉时止，被告未支付任何欠款，原告遂请求法院判令被告履行抵押合同，支付欠款人民币1414612.2元，并由被告承担诉讼费。

被告对原告陈述事实并无异议，但对主债权已过诉讼时效情况下抵押权是否存在持有异议，同时提出抵押房产已被上海市第一中级人民法院查封，抵押合同无法履行。庭审中经审理查明，位于上海市浦东新区银桥路（现浙桥路）99号之江大厦W1010室的抵押物确已于2001年12月10日因他案被上海市第一中级人民法院查封。

二、审理结果

双方对于欠款及抵押担保事实，并无争议，被告亦同意以抵押房产直接抵偿原告债权，但原告所称抵押房产被查封的情况，已经查证属实，为避免损害第三人利益，双方在法院主持之下达成调解协议，原告得对抵押房产向上海市第一中级人民法院申请拍卖，并在1414612.20元范围内就拍卖所得优先受偿；同时，原告自愿承担案件受理费。

三、对本案的解析与研究

本案分歧要点主要为以下三个方面：

（一）原被告间买卖合同纠纷已经过一审、二审，并曾进入执行程序，现原告又以原房屋买卖纠纷判决执行中所产生的后续问题诉至法院，是否属于重复起诉而有违一事不再理原则？

　“一事不再理”，作为民事诉讼法的一项基本原则，强调当事人不得就已经起诉的案件，在诉讼过程中另行起诉；争议经裁决后即产生既判力，当事人不得就同一法律关系，再行起诉。以此防止法院对于同一事实作出不同或互相抵触的判决，维持生效判决的确定力，同时也可避免浪费诉讼资源，实现诉讼经济。根据该原则，对于已经审理裁决并已生效，且进入执行程序的案件，当事人不得以同一法律关系或事实，就同一实体权利主张再行起诉。如一方当事人不履行生效判决书的，可要求其支付迟延赔偿金，而无再诉权。但本案中，原告当有权就其抵押权提起诉讼，理由有二：

其一，原被告之间签订的和解协议及抵押合同，为双方当事人就债权债务关系所作的协议变更，具有合同之一般效力。

根据《民事诉讼法》第211条之规定，当事人在执行过程中，可以就执行标的自愿协商，达成和解；如果一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。有观点就此认为，和解协议应当在法院组织下进行，如果和解协议得不到履行，应当恢复原生效法律文书的执行，如果权利人未在申请执行期限内申请恢复的，则丧失强制执行权，其债权将得不到保护；但如协议是在法院执行之外自行达成的，则不受此限。笔者以为这种观点有待商榷：

首先，执行过程中的和解，不限于在法院组织下进行。无论是《民事诉讼法》、最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，还是最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，均未要求由法院主持和解，而且从和解制度的制度特点来看，其与调解的一大区别就是，和解属于当事人双方自己协商、达成协议、解决纠纷的活动，而无法院或其他机关人员的主持。

其次，和解协议为附解除条件之合同，对双方当事人均具有约束力。根据合同自由原则，当事人在不违反法律规定的情况下，有权自由设定合同权利义务，也可以通过合同对原债权债务协商变更。本案原、被告的房屋买卖合同纠纷经法院审理判决后，双方所争议的买卖合同法律关系遂转化为确定的给付之债，其也自有权通过双方协议变更给付内容，从而形成新的债权债务关系。该协议作为当事人为使判决得到履行而互相让步达成的合意，应具有合同的一般效力，对双方当事人均具有约束力。只是由于原生效判决的存在，使得该和解协议成为附解除条件的合同，即如果一方当事人反悔，不履行或以实际行动表明不愿履行合同的，对方当事人可以申请人民法院恢复执行原法律文书。

再次，原生效法律文书是否恢复效力，取决于当事人是否申请。从《民事诉讼法》211条规定可看出，原生效法律文书的恢复执行，属于依申请行为，而非依职权行为。和解协议是当事人对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果，只要不违反法律规定，不侵害社会和他人利益，则可自由处分，而不受外来干涉。故，如当事人未提出恢复申请，法院不应主动恢复原生效法律文书的执行。

最后，如果当事人未在期限内提出恢复申请的，和解协议所附之解除条件解除，成为完全效力合同，当事人就该协议履行过程中所产生的争议享有诉权。最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定，申请恢复执行原法律文书，适用《民事诉讼法》第219条申请执行期限的规定；申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，并自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。故当事人申请恢复原生效判决有期限限制，超过法定期限的，不得再行使恢复权。但该规定是对当事人提出恢复申请的期间规定，而非对和解协议效力期间的限定。和解协议自当事人恢复申请期限届满次日起成为完全效力合同，并具有新协议的一般效力。债权人得享有新的诉权，该诉权的行使期限为自和解协议履行期限届满次日起两年。[page]

本案中，虽然原、被告在执行过程中达成和解协议及后续的抵押合同，但是因被告未依和解协议履行，而原告也未在申请恢复执行原法律文书的期限内提出申请，故原生效法律文书所确定的债权债务关系已由双方自愿协商变更，双方间就此形成新的权利义务关系，原告也应就新协议履行过程中所产生的争议享有诉权。

其二，原告所享有的抵押权，在被告有异议之情形下，必须通过诉讼程序，方得确权实现。原、被告为确保债务履行、债权实现，特就和解协议的履行设定了抵押权。最高院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产”。由此可看出，我国把主合同与担保合同视为具有不同诉讼标的的两个诉，债权人要申请执行担保人财产的，必须先就担保合同提起诉讼，并取得对担保人的胜诉判决，方可以此为根据申请强制执行。本案中，被告因主债权超过诉讼时效而对抵押权的存在与否持有疑问，故原告不得直接申请执行抵押合同，而必须通过诉讼程序。

（二）在主债权已过诉讼时效的情况下，原告是否可得行使抵押权？

抵押权实现的前提条件，一为抵押权合法存在，二是债权履行期届满而未受清偿。本案中，原、被告为解决欠款纠纷，自愿签订抵押合同，并依法办理抵押登记手续，所设定的抵押权合法有效，自登记之日起享有对抗第三人的效力。债权的履行期也早已届满。但是，根据《担保法》第12条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押也消灭”，那么在原、被告对抵押权约定了与主债权相同的抵押期限，且主债权已过诉讼时效的情况下，原告是否还可得行使抵押权？

主债权的消灭，应指债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭。债权人超过诉讼时效主张债权的，丧失的仅是受法律强制保护的胜诉权，而非实体权利的灭失。故《担保法》第32条中所指的抵押权消灭，并不包括因主债权超过诉讼时效而消灭的情形。事实上，相对于主合同债权请求权，抵押权作为物权，属于支配权范畴。按照民法原理，也不应受诉讼时效的限制，不存在请求人民法院保护的诉讼时效期间的问题，其存续期限也不受当事人约定或登记部门限定的抵押期限的限制。只是考虑到如认可抵押权的永续存在，将不利于物的交易价值和担保秩序的稳定，亦会产生抵押权人利用由此带来的优势地位损害债务人利益的问题，故需对其设定除斥期间，规定抵押权人在一定期间内不行使抵押权的，抵押权消灭。也正是出于此目的，最高院在《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中于第12条作了如下规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”从该规定可知：1、抵押权不因所担保的债权超过诉讼时效而消灭，抵押权人在主债权超过诉讼时效的情况下，仍可依法行使抵押权；2、我国法定的抵押权存续期间是主合同债权诉讼时效结束后二年，抵押权人超过这个法定期限行使抵押权的，抵押人方可依法免责。另外，这二年是除斥期间，不存在时效的中断、中止和延长。

因此，尽管本案中原告的主债权已超过诉讼时效，双方约定并在房地产交易部门登记的抵押期限为1999年7月26日至2000年12月31日，但原告于2004年9月7日起诉主张抵押权时，仍然在法律规定的保护期限之内，故仍得行使抵押权。

（三）本案抵押房产被查封的事实，对于原告抵押权实现的影响如何？

查封实质为一种控制性执行措施，主要通过对被申请执行人财产的就地封存，而限制对被执行财产的处分。其效力不仅及于被执行人，更及于第三人。被查封的财产，任何第三人都不得对其进行处分。

根据《担保法》第53条第１款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，由此可知我国抵押权的实现方式主要包括折价、拍卖、变卖三种。本案中，当事人在抵押合同中约定“抵押期届满，甲方仍不能履行偿还乙方全部债权时，乙方可向法院申请将该房屋拍卖，拍卖的价款优先偿还乙方；若该房屋拍卖不成功，甲方同意将该房屋予以抵偿乙方全部债权（包括逾期利息）。并协助乙方办理该房屋所有权和土地所有权证的过户手续。”符合法律规定，原告既可通过拍卖方式受偿，也可在拍卖不成时得折价抵偿。但由于该抵押房产被一中院查封，原被告不得对其自由处分，而必须通过查封实施法院进行。同时，依照最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条之规定，法院对查封财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖；财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，可以交由有关单位变卖或自行组织变卖，从而将查封财产的变价限定于拍卖或变卖两种形式。故本案中，虽然被告愿意以抵押房产直接抵偿，但是受查封法律效力之限制，只能申请法院予以拍卖，就拍卖所得优先受偿。受偿后有剩余的，由查封法院就余款加以封存代管。

事实上，从“当事人协议不得侵犯第三人权益之处置原则”考虑，采用折价方式实现抵押权时，也应依据当时的市场价格确定折抵价额，而不得损害抵押物上后序抵押权人和普通债权人的利益。如果折价协议损害了其他债权人的利益，其他债权人可依法请求法院撤销该折价行为。

四、延伸思考

（一）我国《担保法》以强制性规定形式限定了抵押权行使的除斥期间，并排除了当事人约定及登记部门登记的担保期间的效力，固然有其道理，但是，如果当事人约定的抵押权期限短于法律规定的期限，是否就一定不合理呢？从《担保法》本身的规定来看，抵押合同虽然为从合同，但并非完全附随于主合同，而具有一定的独立性，如抵押物灭失就将导致抵押权的消灭。而且，物权法定原则只是对于物权种类、内容、效力和公示方法的限定，而不包括他物权的期限。此外，当事人如对于抵押期限作某一约定，自然也有其利益效率比考虑。既然立法也认识到必须对抵押权存续期间作一定限制以利于经济发展及物的利用效率的提高，那么为何又不能认可当事人出于具体情况考虑而对抵押权约定更短的存续期间？

（二）本案中，抵押物担保的债权数额高达140余万元，而抵押房产的市值远远低于此数额，但因查封的存在，而不得不采用拍卖的形式，由此所产生的一系列拍卖相关费用，更减少了原告的可受偿比例。在时间和程序上，也是费时耗力。故对原告来说，采取直接抵偿的方式，显然更为有利。因而，在房屋价值明显偏低，不足以抵偿欠款的情况下，法院是否可以通过评估确定抵押物价值在主债权范围之内，从而确认原、被告之间的抵押物折价抵偿协议的效力呢？[page]

（三）根据前引《担保法》的有关规定，双方对于担保合同的履行有争议的，担保权人必须通过诉讼确认后方可行使担保权。但司法实践中，担保人自愿履行担保协议的，可谓少之又少。这样，即便在事实清楚、约定明了的情况下，抵押权人也不得不诉诸法院，而承担无必要的诉讼之累。对此，可否尝试强制执行公证的方式以取代诉讼确认？依据《民事诉讼法》第218条第1款规定，对公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。即公证后的债权文书，具有强制执行力。为节约诉讼资源，及时稳定经济秩序，是否可以在签订主合同及抵押合同后，将两份合同进行强制执行公证，债权人以此获得直接申请执行抵押物的权利，从而避开诉讼程序？