恶意违约与惩罚性赔偿

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第八条【恶意违约与惩罚性赔偿】

　　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

　　本条是对因出卖人恶意违约导致合同解除的处理规定。

　　《商品房买卖合同解释》在对因违约导致合同解除的后果处理上，除适用《合同法》规定的违约责任形式外，还特别增加了对出卖人的恶意违约行为的惩罚性赔偿责任。本条规定了应当适用惩罚性赔偿责任的两种恶意违约行为，即出卖人先卖后抵和一房数卖两种恶意违约情形。司法实践中，出卖人先卖后抵、一房数卖的情况较为普遍，严重损害了广大买受人的利益，而现行民事立法对此没有有效的处理规定，造成大量纠纷出现，影响了社会经济发展和社会秩序的安定，现就此两种情况分述如下。

　　一、先卖后抵

　　先卖后抵是指出卖人与买受人订阅商品房买卖合同后，为获取建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。房地产开发是一项耗资大、收益高、风险大的商业经营行为，房地产开发企业在开发经营过程中，为了尽快收回资金，降低风险，往往多采取房屋预售的方式进行融资，同时也有进行房屋现售的。根据《城市房地产管理法》第44条规定，房地产开发企业只要具备以下四个条件即可预售：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。第38条规定，现房销售的，应当持有房屋所有权证书。本《商品房买卖合同解释》第2条也规定，房地产开发企业只要取得商品房预售许可证明，即可认定商品房预售合同有效。买卖合同作为诺成性合同，当事人双方就买卖房屋的意思表示达成一致即可有效成立。有效成立的合同对当事人具有约束力，合同确定的当事人权利义务受法律保护，任何一方当事人未按合同约定履行义务，应承担违约责任。

　　实践中有一些房地产开发企业为取得进行下一步房地产开发项目的启动资金，填充投资缺口，往往在商品房买卖合同签订后，房屋所有权尚未转移给买受人之前，又将该房屋作为抵押物抵押给银行而获取****。最高人民法院《关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。也就是说，房地产开发企业以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效成立。这样，在同一房屋之上，就同时设立存在着买受人的债权和银行的抵押权。根据《民法通则》第89条、《担保法》第33条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。在债务人不履行债务时，债权人依照法律规定，可以对债务人或者第三人提供的作为债权担保的特定财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，这就是抵押权。抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在房地产开发企业不履行偿还****义务时，可对该抵押房屋的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担。这种情况下，买受人的债权处于一种极为不稳定的地位，只要房地产开发企业不履行到期****债务，银行就可对该抵押物的房屋行使抵押权，请求优先受偿，而买受人的债权无法实现，只能依据《合同法》请求违约赔偿或者解除合同。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第94条第4项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，相对方即可有权解除合同，这也是一种法定的解除权。如买受人不愿解除合同，房地产开发企业也有相应能力的，买受人也可向房地产开发企业请求其继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。从司法审判实践情况看，出卖人将出卖给买受人的房屋另行抵押给第三人，往往会导致买受人无法取得房屋、合同目的不能实现，严重损害了买受人的合法权益。这种行为与因客观原因而不能履行合同的违约行为有本质区别，属于恶意违约，应予制裁。

　　二、一房数卖

　　一房数卖为一物数卖的一种形式，也称二重买卖，是指出卖人就同一房屋订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。包括两种情况，一种是出卖人尚未将房屋所有权转移给前买受人之前，又将该房屋出卖；另一种是出卖人已将房屋交付并转移所有权给前买受人后，又签订买卖合同出卖该房屋。对此，正如王泽鉴先生所言，一物数卖，自古有之，在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利。同理，我国商品房市场存在着的一房数卖现象也就不过是一物数卖的自然延续。对一房数卖行为，最为重要的就是数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属以及先行订立买卖合同的买受人，作为特定物债权的债权人能否行使撤销权，以保全自己的债权等问题。

　　（一）数个买卖合同的效力问题

　　对此问题的解决，因不同的国家和地区的立法不同而有所差异。以大陆法系国家的立法为例，作如下说明。《法国民法典》因采取债权意思主义的物权变动模式，着重将特定物的交易作为物权交易规制的背景，认为生效的债权合同既可以作为债权变动的法律事实，又可以作为引起物权变动的法律事实。根据《法国民法典》第1583条规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人”，出卖人与前买受人订立买卖合同后，如标的物为现实特定物，无论是否转移标的物的占有或者办理相应的登记手续，标的物所有权即移转归买受人所有。出卖人就同一标的物再行与他人订立买卖合同时，即为出卖他人之物的买卖。《法国民法典》第1599条规定，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。第1138条规定，如标的物为特定的未来物，出卖人与前买受人订立的买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转，此时出卖人就同一未来物与他人再行订立合同的，非为出卖他人之物，该买卖合同得成为生效的买卖合同。[page]

　　采取物权形式主义的物权变动模式的《德国民法典》则是以种类物和未来物的交易作为物权交易规制的重点，且区分债权变动与物权变动不同的法律事实。认为债权合同仅产生债权的享有和债务的承担，是一种负担行为，只可作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果，还需要在债权合同之外，有专以引起物权变动的物权合同，该物权合同为物权合意与交付或者当事人申请登记行为的结合，称为处分行为。在此物权变动模式下，当出卖人与前买受人订立买卖合同后，如未进一步借助物权合同转移标的物所有权于买受人，出卖人仍是标的物的所有权人，无论出卖人就同一标的物订立多少买卖合同，也均为有效合同。如出卖人借助物权合同将标的物所有权转移给前买受人后，又就同一标的物与他人签订买卖合同的，就是出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式下的债权合同与物权合同相互独立，债权合同仅能引起债权变动效果，并不引起物权变动的效果，因此，出卖人出卖他人之物，并不对债权合同效力产生影响，数个买卖合同均为有效，只是使得物权合同的效力成为效力待定。

　　根据我国《民法通则》第72条、《合同法》第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另据《城市房地产管理法》第60条及《城市房地产开发经营管理条例》、《城市私有房屋管理条例》等法律法规规定，房屋所有权转移、变更应当办理登记。依此规定，动产买卖标的物所有权的转移以交付为准，不动产买卖标的物房屋的所有权移转以登记为准。这从法学理论讲，我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式。此模式的特点是：一方面区分债权变动与物权变动的法律事实基础，认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果，即生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理，方能发生物权变动的法律效果。另一方面，它并认可在债权合同之外独立存在有引起物权变动的物权合同，认为交付或者登记手续的办理只是事实行为。因此，在此模式下，当出卖人与买受人订立买卖合同后，如未向买受人交付标的物或者办理登记手续，标的物所有权就不发生转移。此时，作为标的物所有权人的出卖人就同一标的物与其他人另行订立的买卖合同均为有效合同。在出卖人将标的物交付于前买受人或者办理登记手续后，买受人取得标的物所有权，成为所有权人，如出卖人又就该标的物与他人签订买卖合同的就是出卖人他人之物的无权处分行为。对出卖他人之物的买卖合同效力，学术界和实务界都有分歧。主要有三种观点：一是无效说。认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定为强制性规定，依据《合同法》第51条第5项的规定，违反强制性规范的合同为无效合同。二是效力待定说。认为出卖他人之物的买卖合同属于《合同法》第51条所规定的无权处分合同，依据该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的，该合同有效”。三为有效说。此说又有两种主张，一是主张我国应采取物权行为理论，认可负担行为与处分行为的区分，从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。二是认为在我国立法采取的债权形式主义的物权变动模式下，债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果，物权变动法律效果的发生，须以生效的债权合同与交付行为或者登记行为的法律事实构成为前提。因此，买卖合同中，标的物所有权能否发生转移，是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之，出卖人是否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认买卖合同的效力。至于《合同法》第132条第1款的规定，只是倡导性规范的范畴。《合同法》第51条的规定，并非我国《合同法》上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。我们认为，根据现行法律规定和司法审判实务的一般做法，对无权处分的效力倾向于效力待定。因无权处分的效力问题是深层次的理论问题，学术界也是仁智各见，且不是本解释需解决的问题，这里不作深人说明。

　　（二）买卖合同标的物所有权的归属

　　与上述各国立法所采认的不同物权变动模式，买卖合同标的物所有权的归属也有所不同。在《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式下，如标的物为未来物，因数个买卖合同均为有效合同，出卖人对数个买受人都负有交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物，先行取得标的物占有的买受人即取得标的物的所有权。即使前买受人的买卖合同订立在先，但是只要出卖人将标的物的占有转移给后买受人时，并且后买受人为善意，后买受人即为标的物所有权人，并可对抗其他买受人。未能取得标的物所有权的其他买受人得向出卖人主张违约责任的承担。出卖他人之物的买卖合同虽未能发生相应的效力，只要出卖人尚未移转标的物的占有于前买受人，后买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款规定“对于动产，自主占有具有与权利证书相等的效力”，取得标的物的所有权。未能最终取得标的物的先买受人得向出卖人主张违约责任的承担。在《德国民法典》物权主义的物权变动模式下，一物数卖的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同，数个买受人的债权一律平等，借助物权合同取得标的物所有权的买受人为标的物所有权人，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

　　在我国的债权形式主义的物权变动模式下，因无论出卖人是有权处分还是无权处分，数个买卖合同均为有效，所以，先取得标的物占有或者先办理登记手续的买受人得取得标的物的所有权，但出卖人与取得标的物所有权的买受人恶意串通的除外，未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。在出卖人尚未对所有买受人交付标的物或者办理登记手续之前，数个买受人同时行使请求权向人民法院诉讼的，人民法院应将房屋判决先行交付给先行订立买卖合同的买受人。

　　（三）特定物债权债权人的撤销权问题

　　先行与出卖人订立买卖合同的买受人，在后买受人取得标的物所有权的情况下，能否行使债权人的撤销权，撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同，以保全自己的债权。对此，各国也有不同规定。在法国，多数学者采否定见解。认为（法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”的规定，可使先买受人的损害得到补救。日本对此问题经历了一个反复的过程，司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条规定，认为在一物数卖情形，当出卖人将标的物交付给后买受人时，先买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。该见解受到学者批评，学者认为，此时仅承认先买受人有债务不履行的损害赔偿请求权，对其并无实益。除允许其行使撤销权外，无其他保全方法。司法实务界一度接受了学者的意见，并出现对不动产一物数卖认可对出卖人与后实受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销的判例，认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现，可以行使撤销权。但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决，仅承认为保全共同担保的撤销权，不允许为保全特定债权而行使撤销权。但随后，该见解又受到批评。最后日本最高裁判所在一判决中认为，债权人的撤销权系以保全总债权人的共同担保为目的的制度，从而即使为特定物权交付之请求权，如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时，该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权，与金钱相同，应由债务人的一般财产予以担保。我国台湾地区民法典第244条明确仅有有害于以给付特定物为标的物的债权，不得适用撤销权的规定，其理由为：关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的，非为确保特定债权而设。我国《合同法》第74条明文规定债权人撤销权制度，该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权，＿但通说一致认为，债权人行使撤销权恢复责任财产，是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务，并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下，仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能，不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后，债务人的总资力不足以清偿时，始有撤销权的发生。[page]

　　三、出卖人的责任

　　如前所述，买受人对出卖人先卖后抵、一房数卖的违约行为，得以依据《合同法》第107条、第94条的规定，请求出卖人承担违约责任或者请求解除合同。

　　（一）出卖人的违约责任

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所谓继续履行，也称为实际履行、强制履行、依约履行，作为一种违约后的补救方式，是指非违约方请求违约方按照合同约定的标的履行合同义务，而不能以其他标的加以代替。在一物数卖的情况下，因数个买卖合同的标的物均为特定物，就同一特定标的物出卖人是无法多次履行的，特别是房屋买卖合同，因房屋的不可移动性，使得一房数卖的出卖人在承担继续履行责任时，成为法律上和事实上的履行不能。根据《合同法》第110条规定，当事人非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，对方要求履行时，法律上或者事实上不能履行的可免除违约方继续履行的责任。因此，一房数卖的情况下，出卖人一般是无法承担继续履行的违约责任的。而在出卖人先抵后卖的情况下，是可以承担继续履行的违约责任的，如出卖人可另行提供其他财产作为抵押物而除去设定在所售房屋上的负担，或者出卖人按期返还等额****涤除抵押。采取补救措施是指在当事人一方不适当履行合同的情况下，相对方可以合同选择要求其承担修理、更换、重作的责任。在民法上，修理又称为消除缺陷，更换、重作又称为另行给付。一房数卖的情况下，无法取得房屋的买受人是无法请求出卖人承担修理责任的，但可请求出卖人承担另行给付的责任。如经买受人同意，出卖人可以其他房屋实现买受人的债权。在先抵后卖的情形下，买受人同样可以请求出卖人采取提供其他担保物或者返还等额****等补救措施，使其实现合同目的。这里的赔偿损失也称为违约损害赔偿，是指违约方对因其不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，按照约定或者法律规定应承担的赔偿责任。根据《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，违约损害赔偿是以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则，其中包括可得利益的损失，只有赔偿全部损失，才能使其在经济上得到相当于合同得到正常履行时的同等收益。实际遭受的损失无法确定的，可参照违约方因违约所获得的利润确定。

　　（二）合同解除后出卖人应承担的责任

　　1．合同解除

　　合同解除是大陆法系和英美法系《合同法》的一项基本制度，有广义和狭义之分。广义的合同解除是指合同成立后、履行或者完全履行前，基于双方当事人合意或者因当事人一方的意思表示，使合同关系提前归于消灭的行为。它包括双方协议解除和一方行使法定或者约定的解除权解除合同。狭义的合同解除，仅指当事人一方通过行使法定或者约定的解除权，使合同归于消灭的行为。大陆法系国家多采用狭义的合同解除，认为协议解除是合同自由原则的本来之义，无需再加以规定。英美法系的合同解除有两种含义，在广义上使用则与合同消灭同义，狭义上使用，则与大陆法系的合同解除相同。根据我国《合同法》第93条、第94条、第97条规定和学术界的通说，所谓的合同解除，是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者向将来消灭的一种行为，包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。协议解除是当事人双方在合同履行过程中，协商一致实合同归于消灭的行为，只要协议内容不违反法律规定，不损害国家、集体、他人和社会公共利益，即为有效。约定解除是当事人双方事先在合同中约定一方解除合同的条件，在约定的条件成就时，享有解除权的人即可解除合同的行为。法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或者尚未全部履行以前，当法律规定的合同解除事由出现时，当事人一方依据法律规定解除合同的行为。其特点在于由法律直接规定合同解除的条件，当该条件出现时，当事人可依据法律直接行使解除权将合同解除，而无需征得对方同意。根据《合同法》第94条的规定，合同解除的法定事由有5种情况：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）预期违约的；（3）迟延履行主要债务，经催告后在合理限期内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。从法定的5种情形看，主要是“违约方不履行主要债务”或者“使合同目的不能实现”的根本违约的行为。可见，我国《合同法》对解除合同的法定条件是严格限制的，除此之外的当事人一般违约行为则不能解除合同。

　　根本违约是从英美法系国家的合同判例中形成的一种特殊违约形态。英国《合同法》认为违约必须是带有根本性的，也就是它必须“影响合同的非常实质部分”或“妨碍商业的投机目的”，解除合同才具有合法性。根据《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定，所谓根本违约，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他依据合同有权期待得到的利益。《国际商事合同通则》第7.3．1条第（2）款具体列举了5种根本不履行的情况，如不履行实质性地剥夺了另一方期待的利益；不履行的是合同的实质内容；不履行是违约方的故意；不履行使受害方因此不能信任另一当事人的未来履行；如合同终止，不履行方当事人会因已准备或已履行而遭受不相称的损失等。我国《合同法》借鉴上述规定，将根本违约的判断标准限定为：违约方的违约行为是否违反了合同的主要义务；违约行为是否使另一方订立合同的目的不能实现。法定解除事由的确定，不仅要体现《合同法》保护合同当事人权益的保护功能，也要体现鼓励当事人从事自愿交易行为的鼓励交易功能。买受人在通过请求出卖人承担违约责任仍无法取得房屋，房屋买卖合同目的无法实现的情况下，出卖人的先卖后抵、一房数卖行为即构成根本违约，导致买受人的合同目的落空。根据《合同法》第94条第4项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，买受人可以请求解除买卖合同。

　　2．合同解除的法律后果

　　如上述，合同解除使当事人权利义务关系消灭，但消灭的效力是溯及既往，还是仅指向未来，这关系到当事人在合同解除后的责任承担问题。合同解除如有溯及力，当事人就要对已经履行的部分承担恢复原状的责任；如仅指向将来，则不发生恢复原状的责任承担。对合同解除是否具有溯及力，各国主要有两种立法，一种是合同解除具有溯及力；另一种是没有溯及力。大陆法系国家的立法规定基本一致，均采取合同自始无效的原则，认为合同的解除有溯及力，双方当事人的法律关系恢复到订立合同之前的状态。合同未履行的不再履行；已经履行的，则双方应相互返还财产、恢复原状。《法国民法典》第1183条规定，“解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物恢复至如同此前并不存在债之关系的状态。解除条件并不停止债的履行；此种条件仅使债权人在条件规定的事件发生时，有返还其已所收之物的义务”，《德国民法典》第346条也有类似规定。美国法也认为，合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而在经济上应恢复到合同订立之前的状态。当一个合同被解除时，恢复原状应成为违约救济的原则。而英国法则采取没有溯及力的态度，认为由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在解除合同时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。因此，任何一方当事人原则上都无权要求取回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。解除合同是一方当事人由于对方的违约行为所产生的一项权利，基于此项权利他可以不再受合同的拘束。但是，英国法在解除合同时，对于已经履行义务的一方当事人，允许其提起按付出价值偿还之诉。《联合国国际货物销售合同公约》第81条规定宣告合同无效的法律后果：“（1）宣告合同无效解除了双方在合同中的义务，但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何规定。（2）已全部获局部履行合同的一方，可以要求另一方归还他按照合同供应的货物或支付的价款。如果双方都须归还，他们必须同时这样做。”由此可知，该《公约》规定的解除合同效力既指向未来，又溯及既往，具有双重效力。[page]

　　从我国《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求返还恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定看，对合同解除的法律后果并没有采取一概而论的做法。首先，尚未履行，终止履行，明确合同解除指向将来。其次，根据履行情况和合同性质再行恢复原状，这又是规定合同解除具有溯及既往的效力。据此，对连续性的合同解除一般没有溯及力，如租赁、借用、消费信贷等连续性合同以及劳务、委托合同均不宜具有溯及力；非连续性合同则应具有溯及力。这就便于根据合同履行情况和合同性质对纠纷作出具体灵活的处理。

　　3．合同解除的责任形式

　　根据《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求返还恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后的责任形式为恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。当事人承担的责任形式又取决于对合同解除的溯及力问题。买卖合同解除后，具有溯及效力的，应当承担恢复原状的责任。无溯及力的，当事人对已经履行的部分就不负恢复原状的义务，也就不存在恢复原状的责任问题。房屋买卖合同作为非继续性合同，合同解除应当具有溯及力。这就决定了恢复原状称为房屋买卖合同解除后的首要责任形式。恢复原状与合同解除的溯及力是一个问题的两个方面，具有因果关系。合同溯及地解除是导致恢复原状的原因，而恢复原状则是合同溯及解除产生的必然结果。只有在合同已经部分履行且被解除的情况下才会发生恢复原状的结果，如果合同尚未履行即被解除则不会出现恢复原状。恢复原状作为解除合同一方当事人的一项权利，在房屋买卖合同被解除后，买受人当然可以请求出卖人承担恢复原状的责任。但对恢复原状包含的内容上，学术界和实务界均有分歧。一种意见认为，恢复原状应包括买受人已经支付给出卖人的购房款本金和利息以及为购买房屋所支出的相关费用。另一种意见认为，恢复原状只包括买受人已付的购房款，而利息及其他费用则属于实际损失范围。我们认为，上述观点均欠妥，恢复原状是因合同的解除使当事人基于合同产生的权利义务关系恢复到合同订立前的状态。购房款是买受人基于买卖合同约定而支付给出卖人的，自然应当予以返还，但利息是否随本金返还，以下述之。从物权法理论对物的分类看，购房款本金应为原物，利息为孳息，原物为孳息所从出之物，孳息为由原物所生之物或收益，分为天然孽息和法定孳息。利息为依据法律直接规定所得的法定孳息。依据近现代各国民法，法定孳息按权利存续期间的日数而取得，权利存续一日，即取得一日之孳息，权利消灭，收取孳息之权利也随之消灭。以此得知，法定孳息随原物转移，在买卖合同解除后，出卖人返还购房款时，其已无权占有法定孳息，孳息自应随原物返还给所有权人。至于买受人为订立、履行合同所支出的其他费用，因非合同约定的事项，不属于恢复原状的内容，应作为实际损失看待。因此，《商品房买卖合同解释》规定的恢复原状，明确返还购房款本金及利息。

　　采取其他补救措施的责任形式主要在履行不符合约定的情况下适用，在合同解除后的情况下，它是指为尽量减小和避免扩大因合同解除所造成的损失，违约方应采取的妥善补救措施，否则违约方对因此增加的损失承担赔偿责任。在房屋买卖合同解除的情形，采取补救措施不是主要责任形式，因此，《商品房买卖合同解释》没有明确规定，但并不排斥适用。

　　损害赔偿，又称为赔偿损失，是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。但对合同解除与赔偿损失责任能否并列适用问题，曾有分歧，各国立法也有不同规定。如《德国民法典》第325条、326条规定，受损方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，而不能同时行使两种权利。而法国、日本、瑞士等其他大陆法系国家则规定，一方当事人行使解除合同的权利，并不妨碍其请求损害赔偿。英美法认为，当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可请求损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》采纳了大多数国家的做法，规定解除合同不影响损害赔偿的请求权行使。我国学术界对此也存有异议。反对意见认为，合同被解除后，双方当事人的权利义务关系恢复到订约前的状态，从而使不履行合同而产生的损害赔偿失去依据，因此，合同解除与损害赔偿不能同时并存。赞成意见认为，因当事人一方债务不履行给对方造成的损害独立于合同而存在，因此合同解除与损害赔偿可以同时并存。我国《民法通则》第115条明确规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。《合同法》第97条也规定合同解除后，当事人可以请求赔偿损失。可见，我国是与大多数国家立法一致的，承认合同解除与损害赔偿同时并存。但对合同解除的损害赔偿的范围分歧较大。有的认为，合同解除的损害赔偿是对全部损失的赔偿，包括所受损失和可得利益；也有认为，损害赔偿仅仅是对恢复原状而发生的。我们认为，根据《民法通则》和《合同法》有关规定和损害赔偿理论，合同解除后的损害赔偿首先应包括因恢复原状而发生的损害，因合同解除的法律效果就是要将当事人之间的权利义务关系恢复到合同订立前的状态，恢复原状作为合同解除的首要责任，其目的就在于通过当事人之间相互返还已履行的财产，恢复到当事人的财产原始状况。如通过返还财产的办法仍不足以使当事人的财产关系恢复到原来状态，还有因订立、履行合同或返还财产等实际支出的费用，就需借助损害赔偿予以补救。这些费用主要为因返还财产支出的必要费用、为订立合同或履行合同而造成的财产实际损失等，也即所受损失。但解除合同的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿。根据《合同法》第113条规定，可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是在当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行为前提的。在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失范围内不应包括可得利益的损失。

　　（三）惩罚性赔偿责任

　　1．概述

　　惩罚性赔偿也称为示范性赔偿、惩戒性赔偿、证实性赔偿、报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，是对于真实赔偿的一种“附加”赔偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚。惩罚性赔偿是与补偿性赔偿密切联系、相辅相成的一项民事法律制度。该制度主要是在美国法中采用的制度，正如美国最高法院曾在一个案件中表示的，该制度已经成为了美国固有的制度。从对惩罚性赔偿制度的历史考证看，该制度最早起源于古巴比伦法律或古希腊、罗马和埃及的法律，其主要功能是惩罚被告、赔偿原告、制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。随着惩罚性赔偿制度的逐步发展，它不仅对英美法国家而且对大陆法国家都产生了影响。我国从汉代始就已有“加责人官”的制度，至唐、宋形成“倍备”制度，即加倍赔偿，明代则设有倍追钞贯制度，即加倍追罚。尽管这些制度具有强烈的行政惩罚色彩，但以此可见在我国古代就已出现了惩罚性赔偿制度的萌芽。[page]

　　惩罚性赔偿是要求不法行为人承担超出补偿性赔偿数额的赔偿责任制度，因此，与补偿性赔偿具有密切联系。惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提条件，受害人原则上不能单独请求惩罚性赔偿，许多情况下惩罚性赔偿是在实际损害难以准确确定而通过补偿性赔偿又不足以补偿受害人遭受的损失的情况下适用的。其功能不仅表现为填补受害人的损失，而且主要在于惩罚和制裁严重过错行为，它虽然是以实际损害的发生为适用前提，但不以实际损害为适用的主要条件，而是主要考虑加害人的主观过错程度、动机、赔偿能力等多种因素。因此，惩罚性赔偿以其所具有的赔偿损失、制裁和遏制不法行为等多重功能，不仅为英美法系国家采纳，而且对大陆法系国家的立法和判例也产生了重大影响。如德国出现了惩罚性赔偿的案例，我国则在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》第49条中首次确立了惩罚性赔偿制度，并在《合同法》第113条中再一次重申了该项制度。

　　2．惩罚性赔偿在合同责任中的适用

　　惩罚性赔偿制度最初主要适用于侵权案件，后逐渐延伸到合同纠纷。在美国法中，这一制度是被广泛应用于合同纠纷，甚至在许多州，惩罚性赔偿制度主要适用于合同纠纷。美国司法部的研究表明，1985年至1995年的10年间，惩罚性赔偿在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。针对我国目前合同责任中能否广泛适用惩罚性赔偿制度，有不同观点。

　　否定说主张惩罚性赔偿的适用范围应主要适用于侵权责任，在合同责任领域应尽量限制适用。其理由为：（1）违约损害赔偿的主要功能是补偿性，其根本目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，而惩罚性赔偿则是在损害赔偿的基础上再加以惩罚，其功能主要是惩罚和制裁。（2）我国《合同法》在归责原则方面以严格责任为一般原则，以过错责任作为特殊原则。在严格责任原则体系下，重点系强调了违约责任的补偿性。尽管合同责任要考虑过错，但主要不是用来惩罚主观上的严重过错的行为，违约责任也不是针对违约当事人的主观上的严重过错而适用的。违约损害赔偿主要考虑的是违约行为以及违约是否具有正当理由，而不管违约当事人在违约时主观上是故意还是过失，只要无正当理由而不履行合同，都要承担违约责任。违约责任中也没有必要对严重过错行为进行惩罚。（3）违约损害赔偿的范围因仅限于财产损失，同时也有合同作为依据，所以，赔偿数额相对容易确定，一般情况下不需要借助惩罚性赔偿来为受害人提供充足的补救。（4）惩罚性赔偿旨在补偿受害人损失，惩罚过错行为，并不是为了鼓励交易。而合同关系作为一种交易关系，其本质要求当事人在缔约时，对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见性，惩罚性赔偿的发生和数额是当事人无法预见的，因此不利于鼓励交易。

　　肯定说认为，（1）传统的违约补偿责任是基于民事主体权利义务平等，以及参与市场竞争和利益分配机会大致相当的前提条件而确定的以填补受害人的实际损失为标准的民事制度。但随着社会经济的发展，社会财富逐渐集中到少数人手中，出现了实力雄厚的经济实体，与人个相比永远处于优越的相对人的强者地位，原先假设的社会平衡被破坏。同时格式合同的大量出现，导致实力强大的经济实体往往通过格式合同订人不公平条款，侵害弱势相对人的利益，传统的违约赔偿责任适用的基础受到挑战。（2）传统的违约赔偿是可以填补受害人受到的损失，但补偿只具有事后补救的效果，起不到事先预防的作用。对经济实力强大或者存有恶意的相对人，单纯的补偿不足以遏制再次违约行为的发生，对社会上不特定多数人也不能起到警示作用。（3）从经济分析法学的角度来看，法律行为始终是成本与效益之间的博弈，当做出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。因此，当确定的惩罚性赔偿超过因违约所获得的收益时，再次违约在很大程度上将被阻止，从而使法律的权威以及交易秩序和安全得到有力的保护。

　　我们认为，根据现行《合同法》的规定，惩罚性赔偿是可以适用于合同领域的纠纷。（卜1）惩罚性赔偿制度虽是英美法系创设的一项民事制度，但它对大陆法系国家的立法和判例的影响是有目共睹的。1993年颁布施行的《消费者权益保护法》第49条所规定的双倍赔偿就是我国在借鉴英美法国家立法的基础上而确立的一项惩罚性赔偿制度，它开创了我国惩罚性赔偿制度的立法先河，10年的经验证明，惩罚性赔偿切实地保护了消费者的合法权益，对违法经营行为予以了严厉制裁和遏制。（2）在1999年10月1日起施行的《合同法》第113条中也明确规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈的行为，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”，这就表明了惩罚性赔偿责任已开始进人合同领域的纠纷。（3）从《合同法》第114条第2款的规定看，法律对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的情况也予以了认可，而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的惩罚，已突破了传统民法中合同赔偿责任只在填补损失不在惩罚的理念。综上可见，我国立法对惩罚性赔偿责任在合同领域的适用是予以认可的。

　　当然从《合同法》第113条规定看，惩罚性赔偿在合同领域的适用是加以严格限制和明确规定的，即它只是适用于经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的情形。而对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点，也是社会关注的热点问题。对此，在《商品房买卖合同解释》起草过程中也存在分歧。这些争论和分歧主要归结为商品房买卖合同能否适用《消法》第49条的规定，由此引发了对商品和消费者的概念、内涵以及双倍赔偿责任的性质等等诸多问题的论证。我们认为，根据现行《合同法》第113条和《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿原则精神，可以在商品房买卖合同中有条件地严格限制适用。理由：第一，适用的法律依据。已如前述，惩罚性赔偿制度不仅确立在《消费者权益保护法》之中，而且《合同法》也予以了明确，我国法律对惩罚性赔偿适用于合同纠纷不是全面否定的。因此，可以说有充分的法律依据。第二，损害赔偿理论研究成果。从学者的论述中可得见，“惩罚性赔偿制度的产生和发展并没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外而发展了一种例外的赔偿制度”，它以其赔偿、制裁、遏制等多种功能为受害人提供了充分的补救。正如有学者所说，违约行为可能造成非违约方的财产损失以及其他损失。仅仅只是通过补偿性的赔偿，并不能使受害人处履行下的状况，或者使其处于合同订立前的状况。只要通过惩罚性赔偿，才能使非违约方对其所遭受的全部损失能够获得补救，也可以有效的防止违约方从其违约中获得利益。惩罚性赔偿在合同中的适用目的是违约产生了“附带的损害”和“一些不可恢复的损害”，补偿性的赔偿难以提供补救。虽然惩罚性赔偿主要适用于侵权责任，但随着社会的发展和理论的深人研究，惩罚性赔偿责任被英美法系国家广泛地适用于合同责任这已是不争的事实。日本的田中英夫、竹内昭夫两教授也主张，迄今为止一直把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁功能的做法是错误的，从使民事责任发挥对违法行为的抑制功能的观点出发，强调在美国相当发达的惩罚性损害赔偿制度十分必要。即使我国对惩罚性赔偿适用于合同责任采否定观点的学者也不是全面排斥惩罚性赔偿在合同领域予以适用的，而只是认为应尽量限制适用范围。（3）司法实践。从《消费者权益保护法》公布施行的10年历程看，惩罚性赔偿妇孺皆知，并已深入人心。司法实践中，对《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还的惩罚性规定的执行效果也很好。同时，对商品房买卖合同纠纷适用惩罚性赔偿的判例出现，还有经过仲裁而获双倍赔偿的，惩罚性赔偿得到社会的普遍认可。如2002年10月31日的《中国青年报》第2版刊登的《“汤小映案”开“双倍赔偿”先河》一文所载的由成都市仲裁委员会裁决的汤小映诉四川利通实业发展有限公司双倍赔偿案。这都为将惩罚性赔偿责任适用于商品房买卖合同纠纷奠定了良好的社会基础。[page]

　　从上述三个方面考量，我们认为，对惩罚性赔偿的适用应根据不同情况区别处理，不能一概予以排斥。鉴于《合同法》、《消费者权益保护法》已经确立了惩罚性赔偿原则，结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，以《合同法》第113条、《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性赔偿原则为依据，《商品房买卖合同解释》明确规定了商品房买卖合同中属于出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形可以适用惩罚性赔偿原则。即《商品房买卖合同解释》第8条、第9条中规定的：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；（三）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（四）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（五）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。在此五种情形下，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，否则仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的。因惩罚性赔偿是为制裁违约方而加重其违约责任的一种特别形式，为防止扩大惩罚性赔偿责任的适用范围和避免滥用，《商品房买卖合同解释》采取列举的方式，不仅明确规定了适用惩罚性赔偿的五种具体情形，而且规定必须是在由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的前提下，买受人才可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。只有对惩罚性赔偿责任适用的条件、行为类型予以具体明确，才能真正发挥惩罚性赔偿制度的应有功能，有利于准确有效地制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立。但这不是对《消费者权益保护法》第49条规定的直接适用。