再谈房地产居间合同的违约条款

再谈房地产居间合同的违约条款
王世其律师
在二手房中介市场中，上家委托中介出售房屋或下家委托中介购买房屋时，中介公司提供的居间合同文本中往往有这么一条约定或类似约定：“在委托期限内，委托人（上下家）违反居间合同不再委托中介方出售或买受房产，中介方有权要求委托方按约定服务报酬的两倍（即居间成功后上下家需交的佣金总和）承担违约责任。”因该条款引发的纠纷极其常见，许多房产专家及法律专家对此问题的认识也有差异。根据法律规定，结合业务经验，笔者以为，完全否定这种违约条款是不妥的。
一、
从房屋买卖双方的交易情况和居间方应做的工作角度来反看居间合同，完全可以确认原告居间合同的撮合交易义务已完成。
实践当中买卖双方及居间方签署了《房地产买卖居间合同》，从买卖双方的角度来说，一般买卖双方就交易的房产的当事人、标的、数量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法都做了详尽的约定，买卖关系实际已经成立了，而且买卖双方还建立了定金法律关系。实践中，依此认定买卖关系已经成立的判决也不乏例子。既然买卖双方的买卖关系已经建立，居间方的义务也基本完成了。没有理由说，买卖双方已经建立了买卖关系，而居间方却未完成居间任务。法律对委托人和居间人的保护应该是平等的。
从居间方应做的工作来看，在签订形式上的《房地产买卖合同》范本前，原告已经完成了一个居间人应该完成的绝大部分任务包括免费广告、带领客户到物业察看并进行介绍、提供选购意见、解答买卖手续的咨询、甚至已经促成买卖双方约定了详尽的交易条件、建立了定金法律关系。至于后续手续，在法律上严格来说并不是一个居间人应该尽的义务，而且那也是很小的一部分工作。
因此，被告应当按照居间合同之违约条款并根据原告可预期的收益赔偿原告损失。
二、
即使认定居间未成，约定违约责任是完全合理合法的。（另可参见本人拙作《解除居间合同后按佣金标准约定的违约金兑现解说》，载于2004年8月23日《房地产时报》）
1、委托人有权任意解除居间合同，但并不排除解除合同时要承担一定的法律责任。
《合同法》第410条规定，“委托人或受托人可以随时解除委托合同。”所以委托合同中委托人有权人已撤销委托。同时《合同法》第410条又规定，“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以外，应当赔偿损失。”可见，委托人有随时解除合同的权利却又可能要承担赔偿责任；可见，委托合同与其他合同的区别受托人无权强制要求委托人履行居间合同，而不是委托人可以任意解除合同而不承担责任。
2、居间未成不得要求报酬，但并不排除当事人约定违约责任。
《合同法》第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
同时，《合同法》第410条又规定，“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以外，应当赔偿损失。”我们认为在处理《合同法》中委托合同规定和居间合同规定关系的问题上，应坚持居间合同部分没有特别规定的仍适用委托合同的规定。《合同法》第427条规定并没有排除居间报酬与必要费用之外的赔偿损失这一种责任形式，也就是说居间合同并不排除《合同法》第410条对委托合同赔偿损失的一般规定的适用。《城市房地产中介服务管理规定》第26条规定：因委托人的原因，给房地产中介服务机构或人员造成经济损失的，委托人应当承担赔偿责任。这就是我国众多的中介服务管理规定中唯一针对委托人的义务作出规定的一条。虽说社会上是有一些不良中介损害了人们的合法权益，但立法时仍应站在民事主体地位平等的精神上而为，保障任何一种民事主体的合法权益都是应该的，居间人也不例外。
3、既然居间合同可以依照委托合同使用赔偿损失这种方式承担责任，那么就不能排除居间合同中采用违约金条款。
首先，不论在理论上还是在实践中，在委托合同中采用违约条款都是受认可的。
其次，2%佣金金额的违约金实际上是基于受托人可以预见的收益损失。
三、僵硬地认为居间合同违约条款是格式条款而无效是错误的。
1、严格来说，这类违约条款并不是格式条款。
根据《合同法》第39条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
之规定，格式条款的本质在于条款“未与对方协商”。事实上，居间活动中居间方就整个合同都经过买卖双方当事人商量确认的，当事人有什么异议，居间方都得给予解释、协商，每一次修改都要经过买卖双方的确认。
至于“为了重复使用而预先拟定”，居间方只是在合同框架予以限制，即对该要谈到的内容一定要谈到，该明确的内容一定要明确，具体内容可以协商。这很大程度上是为了防止业务人员不规范操作，也是为提高居间活动效率，还有很多条款是小心翼翼地为防止买卖双方发生可能的纠纷而进行周密考虑。
为了获得相关国家机构的认可，中介公司也将合同框架在工商局备案，并且其中的违约条款也是参照相关房房屋土地管理局拟定的居间合同范本来设计的。
如果居间人这样做还脱不开“格式条款”的帽子，那他们的确不知道该如何操作。
实际上，中介公司这种做法与银行、保险公司等强势主体的格式合同有本质的不同。在目前市场中，中介公司出于一种小心翼翼取悦于买卖双方的地位。
2、居间合同中的违约条款并不存在合同法第40条规定的“排除对方主要权利”的情形。
合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
根据这些法律规定，我们找不出居间合同违约金条款有任何“排除对方主要权利”的情形。也许对方当事人（代理人）认为这排除了受托人任意解除权，但法律只规定了受托人解除合同并承担损失赔偿责任的权利，并没有规定受托人解除合同并不承担损失赔偿责任的权利。
3、认为中介公司在得不到佣金的情况下通过主张必要费用可以达到平衡居间合同双方当事人权利的纯粹是主观臆想。
《合同法》第426条规定“居间人促成合同成立后，居间活动费用，由居间人负担”，第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
但在现实生活中，为促成合同成立，经纪人做了大量的工作，但并不是每一项都能有明确的价值体现的，比如说脑力劳动、体力劳动等；同时，关于通话费、交通费、餐饮费等这些费用由应该如何用证据来确定？难道要将中介公司的所有成本费用分摊到每一笔成功和不成功的居间活动中去吗？由于只能举出可怜的一点证据而得到少量的安抚费用，这与经纪人所付出的劳动相比是有巨大差距的，这符合公平原则吗？如果现实告诉中介公司说,你们就是只能得到这些可怜的抚慰，那大部分中介公司会说我们宁可不要这些所谓的必要费用。
目前中介市场当中存在的违约金的惯例实际上正是法源于实践中损失举证上困难。法律不应该也并没有解除居间人这种自我保障的措施。
其实中介公司向对于买卖双方而言，还存在诸多劣势，比如说发生违约情况，要找中介或执行中介，很简单。但是你要找买卖双方个人或执行买卖双方个人往往难很多。
4、认为居间合同中的违约条款无效其实是在纵容委托人违背诚信原则，这对居间人来说是极不公平的。
市场竞争的日益激烈，房地产经纪公司必须不惜代价地取悦业主及买方。针对卖方而言，有时放盘委托是完全免费的；针对买方而言，按照买方要求尽可能压低价格是重头戏，还有必须提供一系列的后续服务，如银行按揭贷款手续、办理房地产交易过户手续、办理评估、公证、保险等手续都是免费提供的。经纪人要做的工作远不止签订合同这么简单。他们没有双休日和节假日，不分日夜地工作，每天南北东西、日晒雨淋地到处去看房，这种为事业奉献的精神并不是每一个人都能做到的。他们的劳动和付出应该受到应有的公平待遇，在法律上，在人们的心中，一样应有着“平等”。如果居间方已经作了大量斡旋工作，为买卖双方确立了定金法律关系，但就因为卖方可以另行卖出更高的价格而在签买卖合同的前一刻说一句
“不买了”而所有的努力付之东流，这公平吗？
想想看，委托人将事务委托给居间方去操作，居间方尽心尽力促成了买卖双方建立了定金关系，据此，买卖当中的守约方可以坐收定金。这是为了维护诚信原则。同样的，付出劳动的居间方为什么就不能根据诚信原则得到它应该得到的那份东西呢？难道这是我们法律平衡所要达到的效果吗？
在许多案例中，经过居间人的居间斡旋，买卖双方及居间方签订《房地产买卖居间合同》，约定一定时日内签订买卖合同范本，卖方据此收取了定金。但很快，卖方便反悔，并迫不及待地通过居间方的协调以双倍返还定金的代价解决掉与买方之间的法律纠纷。其目的非常清楚，就是为了保证能以更高的价格尽快与他进行交易。然而，卖方对居间人提出的赔偿要求往往视而不见，只用了简简单单的“再说吧”三个字来应付。作为中介方，居间人为了安抚买方客户的情绪和维护买方客户的利益只能协助买方先获得赔偿。更为恶劣的是，许多卖方还蒙骗居间人说只是因为某种原因不打算卖房子了。
所以，卖方为追求利益最大化而另行出售，在签订买卖合同之前法律不予强制是合理公平合理的;买方可以因为卖方违约而要求双倍返还定金也是公平合理的；但居间方也应该得到相应的价值肯定才是真正的公平合理。
如果有人认为，没有服务到最后，居间方就是不应该得到相应的报酬，那一定是对居间人价值存在偏见的风潮下的一种哗众取宠的态度。其实我们该问一下：如果这个房产市场没有中介公司的介入那它将怎样运转？有多少买卖双方因为繁琐、专业的交易步骤而头痛？有多少交易是顺畅的、安全的？
四、尊重当事人意思自治和维护诚信原则是保证房产中介市场规范运作的保障。
目前房产中介市场当中存在许多不良现象和不好的声誉，但是问题不在居间合同包含违约条款在内的所谓的霸王条款，而在于许多业务人员的不规范操作，比如口头的虚假陈述、不实承诺等等。打击中介违规行为是保证房产中介市场规范运作的保障，尊重当事人意思自治、维护诚信原则、维护中介人员的合法权益也是保证房产中介市场规范运作的保障。想用否定违约条款的方式来平衡中介市场无异于剜肉补疮、饮鸩止渴，最终的结果是既牺牲了民法意思自治和维护诚信原则，又无法纠正房产中介市场当中存在的问题，相反，可能恶化整个中介市场的环境。试想，如果一个市场经济人想通过规范运作而赚取合理利润，结果自己的正当利益却得不到保证，那法律将引导他到何方？