原告余恒辉诉被告殷中明、田景联建设工程分包合同纠纷一案

　　原告余某诉被告殷某、田某建设工程分包合同纠纷一案

　　时间：2008-09-08 当事人: 余某、殷某、田某 法官:陈华林 文号:(2008)黔法民初字第241号

　　原告余某，男,生于一九六六年六月十日，土家族，务农，住重庆市黔江区濯水镇濯水村五组。 委托代理人高成贵(系余某朋友)，男，生于一九六三年十一月十九日，汉族，无业，住重庆市黔江区沙坝乡西泡村四组。 被告殷某，男，生于一九六四年十月五日，汉族，个体建筑，住重庆市黔江区城西街道办事处迎宾居委六组。 特别委托代理人李行，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。 被告田某，男,生于一九五二年十月十五日，土家族，个体建筑，住重庆市黔江区城东街道办事处河滨路北段552号。 委托代理人陈绍康，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。 原告余某诉被告殷某、田某建设工程分包合同纠纷一案，本院于二00八年四月二十三日受理后，依法由陈华林担任审判长，与人民陪审员刘维声、安邦成组成合议庭,共同负责对案件的审判，适用普通程序于二00八年五月三十日和八月二十九日公开开庭进行了审理。原告余某及其委托代理人高成贵到庭参加诉讼，被告田某及委托代理人陈绍康到庭参加了诉讼，被告殷某及委托代理人李行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告余某诉称，二000年四月至十月，原告余某与被告殷某、田某挂靠重庆市建工(集团)有限责任公司承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建和装饰工程，其中原告承建土建工程，二被告承建装饰工程，在施工中，由干创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于二000年十一月三日签订了《决算协议书》，已完工程价款金额为614552.52元，其中李华英施工部分为14万元，原告土建工程为218976.89元，二被告装饰工程为255575.63元，经催收创造者新材料有限责任公司付了4万元工程款，其中原告得30000元，殷某得10000元。余款因创造者新材料有限责任公司未付，原告与二被告于二00五年十月二十八日以重庆市建工(集团)有限责任公司名义向黔江区人民法院起诉，要求创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院两审判决，由创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款434552.52元，判决生效后原告与殷某分别出支申请法院执行，该款于二00七年十一月被执行完结，并且扣划在黔江区法院财会帐上。因原告与二被告分割工程款发生争议，故诉讼人民法院，原告要求分割应得的工程款188976.89元和在起诉及执行中所支出的费用15200元，并由二被告承担诉讼费。 诉讼中原告出示如下证据： 1、重庆市第四中级人民法院(2006)渝四中法民二终字第4号民事判决书一份、(2006)黔法执字第121号重庆市黔江区人民法院参与执行分配函各一份。证明创造者新材料有限责任公司支付尚欠的工程款434552.52元，诉讼费、执行费39600元。 2、黔江区人民法院受理重庆市建工(集团)有限责任公司诉重庆市创造者新材料有限责任公司支付工程款纠纷案的卷宗材料37页(含审判笔录、证据清单、承包合同、决算协议书、议事纪要、委托书、调查笔录)。 3、重庆市建工(集团)有限责任公司给黔江区人民法院执行局证明函一份。证明田某、殷某、余某三人挂靠重庆市黔江建工“集团”有限公司，修建二星级商务大酒店，田某和殷某修建的装饰工秸，余某修建的是土建工程。 4、重庆市建工(集团)有限责任公司授权委托书一份、《补充协议》及工程决算表。证明田某、殷某、余某三人修建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建工程款为218976.89元，装饰工程为255575.63元，殷某、余某系重庆市建工(集团)有限责任公司诉重庆市创造者新材料有限责任公司支付工程款纠纷案特别委托代理人。 5、殷某署名的收条一张(预交执行费3000元)、唐敏署名的收条一张(余某交执行活动费2000元)、龚明族署名的收条一张(唐敏交现金2000元)、殷某署名的领条一张(1500元)、诉讼费收据三张5580元(其中法院退还预交诉讼费1760元)及殷中署名的便条两张(2160元)。 被告殷某辩称，原告余某起诉的事实属实。被告田某、殷某与原告余某三人挂靠重庆市建工(集团)有限责任公司，承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店，该酒店的土建工程系余某修建属实，装饰工程系殷某、田某承建，工程结算后土建工程款为218976.89元，装饰工程为255575.63元，因重庆市创造者新材料有限责任公司未支付工程款余某、殷某以重庆市建工(集团)有限责任公司委托律师唐敏向黔江区人民法院起诉，经黔江区人民法院和重庆市第四中级人民法院判决，重庆市创造者新材料有限责任公司的二星级商务大酒店应支付尚欠的土建工程款为218976.89元，装饰工程为255575.63元，由于重庆市创造者新材料有限责任公司未按法院判决履行，殷某与余某以重庆市建工(集团)有限责任公司名义申请法院执行，经黔江区法院执行局执行，该案实际到位资金474153元(其中工程款434552.52元、诉讼费及执行费39600云)，因该案起诉和执行，殷某垫支律师费10000元、法院的实支费2000元、差旅费33531元、因诉讼和执行殷某的误工费17100元(二00六年五月二十三日至二00七年十二月二十三日计19个月，每天30元)，余某垫支诉讼费和执行费5520元、差旅费和生活费8000元。 在田某、殷某承建的装饰工程中，殷某垫支85074元资金，其中施工材料款36469元、李进超电线等物5245元、刘泽林工程款10000元、2000年欠材料款9360元、水电安装工资24000元。 诉讼中被告殷某出示如下证据： 1、殷某支付工和施工材料款单据9张，其数额36469元。 2、殷某、田某欠李进超电线等物凭据(复印件)。 3、刘泽林署名的10000元收条一张，证明刘泽林在商务大酒店领工程款10000元。 4、二000年殷某支付该工程款9360元的回收凭据3张。 5、殷某署名的24000元欠条一张，证明殷某支付刘泽林水电安装工资24000元。 6、诉讼费收据及代理费收据各一张，证明殷某交诉讼费2000元、川东南律师事务所代理费10000元。 7、汽车票、火车票、飞机票、出租车票、生活费发票、住宿发票等共计151张及殷某署名的一份说明，证明殷某为该案起诉和执行垫支汽车、火车、飞机、出租车、生活费等13194.60元，同时余某在该说明中签名认可殷某另行开支差旅费20336.40元。 被告田某辩称，修建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店系被告田某、殷某与原告余某三人共同出资修建，工程结算后，通过法院审理和执行，已得到473552.52元(含诉讼费和执行费)。原告余某与被告殷某暗中勾结，称该工程土建部分系余某个人承建，系虚假事实，余某个人承建土建工程无证据予以佐证。该工程的土建和装饰结算应按实际投资数额及利润进行分配。 诉讼中被告田某出示如下证据： 1、李华英与田某、殷某签订的协议书一份。证明田某、殷某承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店装饰和维修工程。 2、建筑安装装饰工程承包合同一份，证明重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店安装和装饰工程由重庆市建工(集团)有限责任公司承包。 3、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司委托书复印件一份，证明田某、殷某有权在重庆市创造者新材料有限责任公司结算商务大酒店的帐务。 4、工程决算协议书一份(复印件)，证明重庆市建工(集团)有限责任公司与重庆市创造者新材料有限责任公司已结算商务大酒店。 5、补充协议一份。 6、议事纪要一份，证明田某已付李华英工程款80000件。 7、重庆市创造者新材料有限责任公给重庆市黔江建工(集团)有限责任公司一份便函。 8、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司住商务大酒店工程部给重庆市创造者新材料有限责任公司报告复印件一份。 9、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司法定代表人证明一份。 10、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司住商务大酒店工程部给重庆市创造者新材料有限责任公司请示报告一份。 11、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司给重庆市创造者新材料有限责任公司便函一份。 12、工程结算表9页(复印件)。 13、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司授权委托书二份。证明重庆市黔江建工(集团)有限责任公司委托殷某与余某到法院申请执行重庆市创造者新材料有限责任公司工程款。 14、陈云武、李进超、罗延楷证言各一份。 15、民事诉状二份。 16、诉前保全申请书一份。 17、重庆市黔江建工(集团)有限责任公司给重庆市创造者新材料有限责任公司请示报告一份。 18、图纸三页。 19、田某署名的8463元欠条一张，证明田某付罗廷菊水菅材料8463元。 20、购物流水帐一页。 21、付款凭据8页。 22、罗凯署名的收条一张，证明田某付排水材料款14538元。 23、殷勇署名的领条一张，证明田某付材料款578元。 24、收款收据一张，证明田某付电线等材料款15758元。 25、发票及收据各一张，证明田某开支墨水、三角尺等17。 26、曾召健署名的收条一张，证明田某交工程垫支款10000元。 27、黔江理想办公设备经理部收据一张，证明建工集团交打印复印费47.80元 28、重庆华城日用杂品公司送货单一份，证明殷某欠防火涂料10桶，计1300元。 29、殷某署名记载的线菅弯头400个、三通230个。 30、收据二张，证明购锁两把，计9元。 31、殷某署名领条一张，证明殷某领五层板贰佰张。 32、李进超署名的证明一份，证明田某在二000年重庆市创造者新材料有限责任公司工地上欠材料款3875元。 33、收据一张，证明田某在重庆市创造者新材料有限责任公司工程中欠电线、钉子等材料款4950元。 34、生活费收据一张(数额为140元)及消费食品和酒水清单二张。 35、打印、复印费收据两张，合计39.80元。 36、移动电话费发票三张，证明田某于二000年四月十二日至同年六月二十九日三次缴话费945.32元。 37、黔江县林产公司木材交接码单三页。 38、李进超、罗廷楷证言各一份。 经审理查明，二000年四月至十月期间，原告余某与被告田某、殷某以重庆市建工(集团)有限责任公司名义承建重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建和装饰工程，其中余某承建土建工程，田某、殷某承建装饰工程，在施工中，由于重庆市创造者新材料有限责任公司因资金和工程进度等原因而解除合同，并于二000年十一月三日签订《决算协议书》，工程总造价614552.52元，其中原承包人李华英施工部分140000元，余某土建工程为218976.89元，经催收重庆市创造者新材料有限责任公司只付工程款40000元(余某得30000元，殷某得10000元)，因重庆市创造者新材料有限责任公司未按《决算协议书》付款，余某、殷某、田某以重庆市建工(集团)有限责任公司名义于二00五年十月二十八月向黔江区人民法院起诉，经黔江区法院和重庆市第四中级人民法院判决重庆市创造者新材料有限责任公司应支付原、被告工程款434552.52元，通过黔江区法院执行局执行，黔江区法院执行局实际执行到位的诉讼费和执行费39600元、工程款434552.52元。 因重庆市建工(集团)有限责任公司与重庆市创造者新材料有限责任公司的诉讼和申请执行，余某垫支诉讼费程执行费5520元、生活费和差旅费8000元，殷某垫支律师费10000元、法院实支费2000元、申请执行的差旅费33531元。该案在诉讼和执行中是殷某协调有关事项，并收集提供相关信息。 被告田某对原告余某在诉讼中出示的殷某署名的3000元收条、龚明族署明的2000元收条、殷某署名的1500元领条、唐敏署名的2000元收条以及殷某和高成贵署名的日记帐提出异议，认为上述证据与本案无关联，不能证明中在重庆市建工(集团)有限责任公司与重庆市创造者新材料有限责任公司的诉讼中原告为此所产生的诉讼费和执行费，对原告在诉讼中出示的其他证据不持异议。 被告田某对被告殷某在诉讼中出示的川东南律师事务所出据的10000元代理费收据及法院实支费2000元不持异议外，对其他证据的真实性、关联性、合法性产生质疑，认为殷某出据的差旅费、生活费偏高，不合理，装饰工程中支出票据有虚假之嫌，也有部分不属实。 原告余某对被告田某、殷某出示的装饰工程票据，不持可否，认为该证据与本案无关联;对殷某出示的律师费、法院实支费及差旅费均不持异议。 被告殷某对原告余某出示的证据不持异议;对被告田某出示的证据有部分持异议，认为装饰工程是田某、殷某合伙承建的，购装饰材料应由双方签字认可，无殷某签名的无效。 本院认为,原告余某主张分割重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建工程款188976.89元的请求成立，庭审中被告殷某、田某也认可土建和装饰工程总价款为434552.52元，其中土建工程为218976.89元，加之，重庆市建工(集团)有限责任公司于二00六年八月十四月给黔江区人民法院执行局证明函，证明余某修建的是重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店土建工程，余某也认可已经领取工程款30000元，故原告主张该项的请求符合法律规定，本院予以支持。原告余某原主张的诉讼费和执行费及差旅费15560元，在庭审中原告余某的特别委托代理人高成贵变更为诉讼费和执行费为5520元、执行的差旅费和生活费8000元，鉴于被告殷某认可原告开支的数额，本院予以确认，即原告垫支诉讼费、执行费、执行的生活费和差旅费合计为13520元。被告殷某在诉讼中主张因参与诉讼和执行过程中误工19个月误工费17100元，根据本案实际情况，殷某的误工费可作适当考虑，其误工费确定为4000元较为合理。由于原告余某对被告殷某垫支45531元费用(其中律师费10000元、法院实支费2000元、执行的差旅费和生活费33531元)的认可，加上原告余某开支13520元(诉讼费和执行费为5520元、执行的差旅费和生活费8000)，再加上殷某的误工费4000元，减去在黔江区法院执行局实际执行到位的39600元诉讼费及执行费，还尚差实际产生的费用23451元，尚差部分应在其装饰工程和土建工程中扣除，即原告和被告各承担11725.50元。诉讼中被告田某缺乏足够证据证明重庆市创造者新材料有限责任公司二星级商务大酒店的土建工程系余某、田某、殷某合伙承建，也无相应证据证明原告余某和被告殷某在重庆市建工(集团)有限责任公司与重庆市创造者新材料有限责任公司的诉讼和申请执行中开支费用不属实或不合理的事实，故被告田某对该项的辩解不成立，本院不予采信。殷某与被告田某装饰工程清算应另案处理，不宜一并审理。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条之规定，判决如下： 原告余某与被告田某、殷某在黔江区人民法院执行局(重庆市建工(集团)有限责任公司与重庆市创造者新材料有限责任公司工程结算纠纷案)的执行兑现款473552.52元(含诉讼费和执行费)，扣除原告余某已领取的30000元后，余某还应得190770.39元(13520元<执行费为5520元+执行的差旅费和生活费8000元>+土建工程款188976.89元-超支部分的诉讼费、执行费、误工费11725.50元)。 案件受理费4362元，由原告余某负担2181元，被告殷某、田某负担2181元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉费用(金额与一审同)。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 审 判 长 陈 华 林 人民陪审员 刘 维 声 人民陪审员 安 邦 成 二00八年九月八日 书 记 员 王 俊