FIDIC条款下承包商的索赔研究

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2019-11-30 04:58

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　　在国际工程项目管理中，合同管理是整个项目管理的核心，而索赔管理则是合同管理的重要组成部分。从国际工程承包商的角度来看，索赔就是以FIDIC条款（本文主要以1999年版FIDIC条款为主）为基础，并依据合同有关规定，要求原定合同价格和工期以外的补偿的一种权利主张。索赔包括向业主的索赔及向分包商和供应商的索赔两部分，而向业主的索赔按照发生的原因又分为业主的违约造成的索赔、工程师的行为造成的索赔、工程变更造成的索赔及风险因素造成的索赔四个部分。

　　下面仅对上述向业主索赔的五部分，并与技术管理工作有关的索赔进行初步研究与探讨。

　　1、业主的违约造成的索赔

　　由于业主与承包商之间存在直接的合同关系，因此，业主的违约构成了引起承包商索赔的主要原因之一，其中与技术管理工作有关的索赔按照发生的原因主要包括如下几个方面：

　　1.1 承包商权益的转让

　　根据FIDIC条款1.7中的规定，业主不应将按照合同规定应属于承包商范围的技术工作（包括Shop Drawing、Method Statement、Calculation及Material Submittal等，本文简称SMCM）转让给他人。否则由此给承包商造成的损失，承包商有权提出索赔。索赔内容为T+C+P（“T”表示一般可以索赔工期，“C”表示一般可以索赔成本或费用，“P”表示一般可以索赔利润或预期可得利益）。

　　1.2 未能及时通知文件中的缺陷及错误

　　根据FIDIC条款1.8之规定，业主或工程师在施工的技术文件中发现了技术性缺陷或错误，应及时通知承包商，否则，因未发出通知或延迟发出通知而使承包商遭受的损失，承包商有权提出索赔。索赔内容为T+C+P。

　　1.3 业主将承包商的技术文件非法转让与第三方

　　根据FIDIC条款1.10中之规定，业主未经承包商同意在FIDIC条款1.10允许的范围之外，为其它的目的将承包商已经完成的SMCM传送给第三方，承包商有权提出索赔。索赔内容为C+P。

　　1.4 指定分包商的反对

　　根据FIDIC条款4.5中之规定，承包商没有义务雇佣一个他已通知业主和工程师，并提交具体证明资料说明其有理由反对的指定分包商。若业主坚持使用该被承包商反对的分包商，从而给承包商造成的SMCM方面的损失，承包商有权进行索赔。索赔内容为T+C。

　　1.5 业主提供错误的现场技术数据

　　根据FIDIC条款4.10中之规定，业主应在基准日（指标书提交之日）前，将其取得的所有现场技术数据提交给承包商，以使承包商能够参照该类数据初步制定技术工作的内容与计划，并使承包商自身能够在技术上对该项目进行初步可行性研究，否则由此引起的承包商费用及工期的增加，承包商有权做出索赔。索赔内容为T+C+P。

　　1.6 由于业主或工程师的原因使承包商遭受到SMCM方面的侵权索赔

　　因业主违反FIDIC条款4.10中之规定，使承包商遭受到来自第三方的SMCM方面的侵权索赔，承包商有权对业主进行索赔。索赔内容为C。

　　2. 工程师的行为造成的索赔

　　虽然工程师和承包商之间没有直接的合同关系，但是由于业主在与承包商签订的合同中一般都承诺了工程师代表他应履行的职责和义务，因此，若工程师没有按照合同履行其义务和职责，即被认为是业主违反了合同，而由此对承包商造成的损失，承包商有权对业主提出索赔。由于工程师的行为造成的索赔与技术管理工作有关的，按照其原因主要包括：

　　2.1 无故扣押或拖延已批准或未批准的SMCM、RFI及Technical Proposal的回复

　　根据FIDIC条款1.3之规定，工程师对承包商所报批的SMCM、RFI及Technical Proposal等技术性文件，无论是否批准，都应按照合同规定或国际惯例按时予以回复，若工程师无故扣押或拖延该类文件的回复，由此造成的损失承包商有权对业主进行索赔。索赔内容为T+C+P。[page]

　　2.2 拖延交付图纸或指示

　　如果由于工程师未能在合理的，并在承包商附有细节的通知中要求的时间内发出图纸或指示，使承包商遭受费用和工期的损失，承包商有权对此做出索赔。索赔内容为T+C+P。

　　2.3 对SMCM的错误回复

　　由于工程师对承包商所报审的SMCM的回复意见可视为工程师为实施工程准备的文件，因此根据FIDIC条款1.8之规定承包商应及时将该回复意见的缺陷及错误通知业主及工程师，若工程师仍坚持该错误的意见，而使承包商遭受到费用和工期的损失，则承包商有权根据FIDIC条款3.2对此做出索赔。索赔内容为T+C+P。

　　2.4 工程师在处理技术问题时的不称职表现

　　FIDIC条款3.2明确规定，业主所雇佣的人员（包括代表业主利益的工程师）应具有适当的资质、履行其任务和权利的能力，否则由此给承包商所造成的损失承包商有权做出索赔，具体表现在对承包商所报审SMCM意见的反复、RFI回复的模糊不清或错误及对Technical Proposal的错误回复等方面。该项的索赔内容为T+C+P。

　　3、工程变更造成的索赔

　　3.1 承包商在Material Submittal时提供额外的样品

　　在施工之前，承包商应根据合同规定向工程师提供材料样品及有关资料，以便于在使用之前得到工程师的审批，但若工程师指示的样品为额外样品，则构成变更，承包商有权提出索赔，索赔内容为T+C+P。

　　3.2 向业主提出更加优化的设计及方案根据FIDIC条款13.2之规定，承包商可随时提交更加优化的设计及方案，提出（承包商认为）采纳后将：a 加快竣工 b 降低业主的工程施工、维护或运行的费用 c 提高业主的竣工工程的效率或价值 d 给业主带来其他利益的建议。工程师批准后，承包商可对此类变更所产生的损失提出索赔，索赔内容为C。

　　3.3 工程师的指示构成了变更

　　工程师可按合同规定向承包商发出指示以及为实施工程和修补缺陷可能需要的附加和修正的图纸。若指示构成了变更，则承包商有权根据FIDIC条款第13条的规定向业主进行索赔。索赔内容为T+C+P。

　　4、风险因素造成的索赔

　　由于受工程所在地的政治、经济、文化及地理等风险因素的影响，使得国际工程承包充满了风险，加之承包商与业主之间的不对等地位、苛刻的合同条款、严格的第三方担保制度，使得承包商承担了大部分的风险，因此，FIDIC条款对于本应由业主承担的风险赋予了承包商索赔的权利，对于由于风险因素造成的与技术管理工作相关的索赔，主要表现在以下几方面：

　　4.1 当局对图纸批复的延误

　　在国际工程项目管理中，有许多图纸需得到当地政府主管部门的批准方可用于现场施工，若因该因主管部门的拖延或错误造成了承包商的工期及费用损失，且该拖延或错误符合FIDIC条款8.5条之规定，则承包商有权根据FIDIC条款8.4条之规定进行索赔，索赔内容为T+C+P。

　　4.2 技术标准和法规的变化造成的变更

　　根据FIDIC条款5.4及13.7条之规定，当基准日期后，工程所在地的技术标准和法规的变化对承包商履行合同规定的义务产生影响时，承包商应向雇主发出通知，并有权根据FIDIC条款20.1条的规定提出工期和费用的索赔，索赔内容为T+C。

　　5、结语

　　FIDIC条款在国际工程的施工中已被广泛应用，因此在项目技术管理实践中参考并合理运用FIDIC条款的相关内容，可以更加有利的维护承包商的权益，合理转嫁承包商风险，从而避免不应有的损失，进一步增强承包商的竞争能力。

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