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董事会是否有权作出转投资决定?

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2019-12-14 20:18

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[案情] 2003年12月，李某、赵某与某房管局共同发起设立了某房地产开发有限公司，注册资本人民币1000万元，李某、赵某分别出资100万元。公司组建后，房地产业已不如前几年景气，故经营了一段时间，公司并未取得预期的经营效益。本市另有一家电脑股份公司是上市公司，由于电脑行情很好，所以有很多人把股票投资转向电脑公司，其股票价格不断上涨。房地产公司董事长张某认为，把公司的流动资金换成股票效益更好。经董事会研究同意，公司拿出600万元通过证券经纪商买入某电脑公司股票70万股。不久，因国家关于股票发行配额的规定下达，又有部分股份公司开始上市，原有部分上市公司也开始进行配股，股市价格有所回落，至2004年9月，电脑公司的股票已跌至每股8元。

2004年9月中旬，房地产公司召开本年度股东会。在股东会上，张某向与会的股东通报了购买电脑公司股票的情况，与会股东对如何处理股票导致的损失出现了意见分歧。赵某和李某认为，股票价格下跌在一段时期内不可避免，故主张尽快抛出电脑公司股票。同时，他们还认为，《公司法》在第12条中对公司的转投资行为进行了限制，董事会作出购买电脑公司股票的决定超过了《公司法》关于转投资限额的规定，因此，转投资行为应被认定无效，投资款的损失应由作出决定的董事会承担。张某等董事会成员认为，公司董事会作出购买股票的决定是为了公司利益着想，购买股票属于公司经营权的范围，董事会有权作出决定；另外，股票价格的涨跌是由多种因素决定的，暂时的股价下跌并不一定意味着决策的失误。张某等大部分股东会成员是由房管局提名的，因此，大股东房管局也认为购买电脑公司股票是公司经营过程中发生的，该责任应由公司来承担。各方达不成一致意见，李某等个人股东所占总股份的比例又较小，其主张在股东会上无法通过。因此，李某等个人股东向人民法院提起诉讼，要求立即卖出电脑公司的股票，损失由董事会作出决定的董事们承担。

法院合议庭在评议时形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第12条规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司进行投资，董事会是公司的经营决策机构，有权作出转投资的决定。即使董事会负有责任，也只是对超过公司净资产额50％的部分承担责任。这笔股票是从某电脑公司购买的，因此就超过公司净资产值50％的部分，其买卖行为无效，房地产公司应把超过部分的股票退还给电脑公司，电脑公司再把超过部分的股款退还给房地产公司。另一种意见即支持原告主张，损失应当由董事会承担。

[分析] 本案涉及到公司转投资方面的问题，首先要讨论董事会是否有权作出转投资的决定?如果没有，谁有权对此作出决定?此间题的讨论涉及到最后由谁来承担责任的问题。其次，转投资额超过《公司法》规定的累计投资限额后，对于超过部分，其与第三人发生的法律关系应如何认定?

一、究竟谁有权作出转投资的决定

1、对转投资的认识及其定性分析。我国《公司法》并未对“转投资”中所谓“投资”的含义做出明确规定。笔者认为，转投资是公司对其自身财产的一种处分行为。理由如下：其一，股东在出资设立公司后，股东和公司分别为独立民事主体，公司资产既非某一股东个人财产，亦非全体股东共同财产，而是公司本身的财产。公司之所以具有独立人格，在本质上是因为对公司财产的运作，换言之，是公司独立财产的人格化，故公司作为其资产的所有者，当然有权占有、使用、收益和处分自身财产。当公司以投资的形式处分其财产时，便产生了股权，而股东的利益是公司的终极关怀。其二，如果说转投资是公司对其自身财产的一种处分权，那么其与公司的经营范围就没有任何关系；但转投资若是公司的一种业务经营行为，则该行为必然要受到公司经营范围的影响。很明显，公司不管属于何种类型，其经营范围如何，都可以进行转投资，公司法只是从公司和债权人的利益出发，对其数额进行了一定限制。其三，在司法实践中，经营范围是需要在工商行政管理部门予以登记的，而除投资公司和控股公司外，其他任何公司转投资都不需要作为经营业务来登记。另外，从转投资的影响来说，它可能造成虚增资本与实质性减资，通过控股还可能造成公司的合并或兼并，涉及到公司、股东、债权人的重大利益。

所以，既然转投资属于公司对自身财产的处分，又关系到公司、股东的重大利益，那么理应由代表公司意思的股东会作出，而不应该由管理公司日常事务的董事会作出。因此，本案中，董事会没有经过股东会决议通过而擅自作出转投资决定的行为属于越权行为。

2、董事会未经股东会决议通过而擅自作出转投资行为的法律后果。董事会是公司的经营管理机构，代表公司行使某些职权。虽然不能把董事会的行为完全定性为代理行为，但由于它行使部分代理功能(如对外签订合同行为)，即以公司名义，对外进行民事法律行为，后果由公司承担。故笔者认为，对其定性可比照民法中的代理行为来认定。

本案中，董事会未经股东会通过、也没有公司的委托授权而擅自将属于公司的资产通过与第三人签订股票买卖合同来进行转投资的行为，超越其本身的代理权限，属于越权代理行为。因此本案中，董事会的股票买卖行为对公司不发生法律效力，由此给公司造成的损失应由擅自作出决定的董事会承担，公司不承担责任。

二、转投资额超过《公司法》规定的累计投资限额后法律效力认定

董事会答辩称，公司转投资额超过50％的部分，违反了《公司法》第12条的规定，因此此行为无效。笔者不同意此种说法。虽然此行为违反了公司法的有关规定，依照《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”，但是具体到转投资行为，公司法限制的只是转投资的数额，而不是转投资行为本身。公司法规定的“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”中，累积投资额和净资产额对于公司内部人员可以查证得知，而对于公司以外的第三人来说，却很难得知也无需得知。尤其在本案中，股票的卖方在卖出股票时无义务去了解买方的情况，只要双方自愿平等协商好价格，股票和价款交割后买卖行为即已完成。电脑公司作为卖方，不需要知道房地产公司的钱从何处而来，也不可能知道它的投资数额是否超过其净资产的50％。如果就此认定股票买卖行为无效，要求返还价款，那么对于善意的电脑公司来说是显失公平的，同时这样也不利于交易安全。因此，责任只能由作出越权行为的董事会自己承担，电脑公司不承担任何责任。《公司法》第136条也明确规定，“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明，在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。

三、关于《公司法》有关转投资数额限制的规定

《公司法》第12条规定，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的 50％”。据此，该公司转投资限额的确定标准应为公司之净资产额。而现实中，对公司净资产额如何确定则并非易事。我国公司法并未对这些问题予以明确回答。因此，对于当事人在实践中如何遵循这一规定，也显得有些无法适从。

另外，笔者认为，除对转投资从数额方面进行限制外，在特定情形下，也可引入“揭开公司面纱”制度。当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时，法律就将公司视为合伙组织，从而否认其独立人格。按美国的判例学说，如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资，同时转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意，客观上两个公司之间又存在着某种关联性时，则可突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则，以被投资公司资产承担债务。这样做，可有效地规制公司违法行为、切实保障债权人的合法权益，也有利于维护市场秩序，保证经济的良序发展。

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