试解“一国两制”下的平行诉讼问题

试解“一国两制”下的平行诉讼问题
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 陈韬*　　　
　　在国际民事诉讼中，由于各国主权的并立和管辖权规定的歧异，平行诉讼频频发生且各国在相当程度上持放任的态度，当事人出于不同的考虑就同一纠纷分别在两个以上有管辖权的国家起诉，甚至最终得到两份迥异的判决。在香港、澳门回归祖国之前，内地与港澳分别处于不同的主权之下，平行诉讼同样不可避免地处于放任的状态。然而，在港澳相继回归之后，根据“一国两制”的基本方针，两地作为独立法域的特别行政区与内地处于同一主权之下。在这一新情势下，对于内地与港澳之间平行诉讼的规制问题应予以重新的检视和考察。
　　一、内地与港澳平行诉讼的现状
　　平行诉讼的出现在法律制度上可直接导源于各个法域管辖权规定的歧异，内地与港澳也不例外。内地的涉外民事管辖权的规定主要体现在《民事诉讼法》第2章、第25章以及最高人民法院的若干司法解释之中，主要包括以被告所在地的一般管辖、涉及民诉法第23、26-33、243条的特别地域管辖、民诉法第34、246条规定的专属管辖以及第244、245条分别规定的协议管辖和推定管辖。香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》、《香港地方法院规程》之中，实行的是英国的管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，从“有效原则”出发确定管辖权，以被告身在受诉法院所在地境内并经送达传票为依据来确定域外民事案件的管辖权，同时还包括单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。 新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度，与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套，构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系，包括范围扩及当事人所在地以外的诉因事实发生地的普通地域管辖、内容较为繁复的特殊地域管辖、涉及不动产和法人破产或无偿还能力诉讼的专属管辖以及当事人之间的协议管辖。 出现平行诉讼的另一个主要原因是当事人出于不同目的在不同的法域依据该法域的管辖权规定提起诉讼，或为同一当事人提起的重复诉讼，或为双方当事人各自提起的对抗诉讼。关于当事人提起诉讼的主观动机，本文将在第二部分分析平行诉讼的合理性时予以具体考察。
　　内地与港澳平行诉讼不仅只是理论上存在的可能，在司法实践中也屡见不鲜。下面以三井住友银行有限公司、株式会社三井住友银行与广东发展银行、新华房地产有限公司违约赔偿纠纷管辖权异议案为例。1998年10月26日，香港住友公司因贷款合同纠纷将债务人新华公司、担保人发展银行以及香港新华财务公司诉至香港高等法院，香港高等法院判决原告胜诉。发展银行在履行了判决之后又在广东省高级人民法院就同一纠纷起诉主债务人新华公司、香港住友公司及其母公司日本住友银行。香港住友公司和日本住友银行在广东高院提出管辖权异议被驳回后向最高人民法院上诉。最高人民法院裁定广东省高院依民诉法第243条的规定对该案无管辖权，驳回发展银行的起诉。最高院在审理本案时就是否适用“一事不再理”原则驳回发展银行起诉问题存在分歧，并征求了涉港澳台工作指导小组的意见，最终认为在现时情况下不宜适用“一事不再理”原则来处理本案。正像本案裁定中对“一事不再理”原则的回避一样，目前内地、香港、澳门的法律中都缺乏对平行诉讼的规定，尽管最高人民法院对于国际平行诉讼的解决有相关的司法解释，但这一解释是否可援用于港澳两地则存在很大的争议。
　　二、内地与港澳平行诉讼的合理性分析
　　对于平行诉讼本身是否具有合理性的问题，我们可以从法院和当事人两个角度进行分析。首先，平行诉讼对于法院系统来说显然是不经济的。两地的法院必须对同一内容的案件进行重复的审理无疑将造成司法资源的浪费，进而可能使更多其他案件的审理发生迟延。 从经济分析的角度看，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依次无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。 其次，对于当事人来说，平行诉讼又往往与不正当的动机相联系。在重复诉讼情况下，原告利用对自己有利的法院地提起第二诉讼实属权利滥用，意味着加给被告双倍的防御负担，有悖于双方当事人地位平等原则，而利用重复诉讼骚扰被告的动机也同样是不正当的。在对抗诉讼情况下，被告借以增加对方当事人讼累的动机同原告利用重复诉讼骚扰被告的性质一样是不正当的。 有鉴于此，各国在国内民事诉讼上都对平行诉讼予以否定性的规制，内地和港澳也不例外。《中华人民共和国民事诉讼法》第35条规定：“原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”《澳门民事诉讼法典》第35-38条明确规定了解决管辖权冲突的具体程序。
　　国内平行诉讼的诸多弊端在国际平行诉讼中也同样存在，而且同时在几个不同的国家产生负面影响。但是，国际平行诉讼与国内平行诉讼相比有一个显著的特点值得我们注意，即国际平行诉讼与外国判决的承认和执行的高度关联性。由于目前国际上对于外国判决的承认和执行缺乏统一的规则，各国规定的条件各不相同且自我保护色彩浓厚，一国判决不一定能得到他国法院的承认，此时原告对于在多国有财产的被告在多国法院取得胜诉判决对执行有利。另外，从现在的法律制度看，一国法院的诉讼保全措施在他国并不能得到执行，如果不允许原告进行平行诉讼，被告很可能在第一诉讼后将其在他国的财产转移，此外也可能出现被告宣告破产等对原告不利的情况。 可见，在外国判决的承认与执行无法顺畅进行的情况下，国际平行诉讼仍具有相当的合理性。这一问题在内地与港澳的平行诉讼中也现实地存在着。内地与港澳相互承认和执行法院判决的条件分别规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第268条、《澳门民事诉讼法典》第1200条和香港沿用的英国《1933年外国判决（相互执行）法》中。从规定的具体内容看，一般都要求有国际条约或互惠关系，否则无法得到承认和执行。目前，内地与香港之间并无互惠关系，而关于相互承认和执行法院判决的安排的谈判尚不明朗，两地的判决承认和执行基本上是堵塞的。内地与澳门之间虽在实践中有成功的案例，但在法律层面上也同样是不顺畅的。因此，在尝试解决内地与港澳的平行诉讼之前，应将相互承认与执行法院判决作为前置问题先行解决，否则失去了再诉可能的当事人面对无法得到承认与执行的判决只能是欲哭而无泪。换句话说，在判决的承认与执行问题解决之前，内地与港澳的平行诉讼仍具有相当程度的合理性。美国的民事诉讼制度可以很好到说明这个问题。美国也是一个多法域的国家，但《美国宪法》第4条第1款确立了充分诚实与信用原则，要求美国的每一个州都要给予其他任何一州法院的判决以作出该判决的州同等的法律效力。同时，充分诚实与信用原则在此基础上进一步要求一州法院对他州法院的判决在既判力问题上给予充分的尊重，即A州法院作出了某一判决，根据A州法律，该判决将禁止某些继后诉讼的发生与进行，此时B州法院就应当也禁止当事人在B州提起该诉讼。
　　在探研内地与港澳的平行诉讼问题时，经常有人将一国与多法域的关系作为重要因素来考虑，其实大可不必。在国际平行诉讼的问题上，各国强调主权的重要性实质上不过是为了遮蔽不同法域因法律制度和公共秩序差异而产生的自我保护倾向。因此，在平行诉讼问题上，国家之间与法域之间并无本质的区别，况且目前各国也正在进行解决国际平行诉讼的尝试，法域之间也应顺着相同的路径前行，不因分处异国而更难，也不因共处一邦而更易。但内地与港澳之间的平行诉讼有一个具体的问题需要关注，即内地与港澳之间的法律制度不仅差异颇大，甚至有相当程度的对抗性，因此在相互承认与执行法院判决时保留公共秩序条款是必然的，因此应当在判决因公共秩序条款无法得到承认与执行时给平行诉讼留下一定的空间。
　　综上所述，内地与港澳之间的平行诉讼因平行诉讼自身所具有的极大的不合理性而应着力予以解决，但在解决过程中应与相互承认与执行法院判决相联系，将后者作为前置问题先行予以解决，在公共秩序条款存在的情况下也相关联地允许平行诉讼在判决因公共秩序条款被拒绝承认与执行的情况下存在的合理性空间。
　　三、解决内地与港澳平行诉讼的制度设计
　　鉴于平行诉讼各项解决制度最终需要通过内地与港澳法院的裁决来得以实现，因此内地与港澳法院在制度设计上的共识是必要的，否则任何单方面的制度设计都只能发挥十分有限的作用，于是采用此前已成功实践多次的内地与港澳签订安排的方式也就成为最优的选择，建议内地与港澳未来在签订相互承认和执行法院判决的安排的基础上进一步谈判签订解决平行诉讼的安排。下面就几项可以在安排中考虑采用的制度予以具体的考察。
　　首先是先受诉法院原则。先受诉法院原则是指由最先受理的法院对案件进行管辖的制度。先受诉法院原则是我国《民事诉讼法》用以解决国内平行诉讼的基本原则，也被中国国际私法学会起草的《中国国际私法示范法》用以解决国际平行诉讼。 美国律师协会1989年为解决平行诉讼而制定的《管辖权冲突示范法》也将首先受理案件的法院确定为审理法院。 有学者对先受诉法院原则提出批评，认为该原则造成当事人之间竞相冲向法院的局面，不利于保护后诉当事人的民事权利，与民事诉讼程序本身的当事人均衡对等原则相悖。 这一观点虽然道出了现实中存在的问题，但对于当事人均衡对等原则的理解过于机械和绝对化，民事诉讼程序中在一定程度上形成双方当事人的竞争关系是合理的，有助于诉讼效率的提高，即使后诉当事人的某些正当权利因此受到损害，也可以通过判决承认与执行中的正当程序条款和公共秩序条款予以救济。在采用先受诉法院原则时应参照美国的未决诉讼制度，并与判决的承认与执行相联系，即后受诉法院并不是裁定驳回当事人的起诉，而是裁定中止诉讼，若先受诉法院所做出的判决无法在后受诉法院所在法域承认和执行，则后受诉法院可裁定恢复案件的审理。这与《中国国际私法示范法》所采用的事前预测判决可执行性制度不同，事前的预测是困难的和不可靠的，依据现实的承认与执行情况来决定是否审理则更为合理。
　　其次是非方便法院原则。非方便法院原则是指某法院虽对案件有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保障司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决，此时如存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属于非方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。 非方便法院原则一方面反映了法域间的协调精神，另一方面则是采用利益分析的方法实现诉讼经济和对司法资源的有效利用，适合于解决内地与港澳的平行诉讼问题，而且在两地都有不同程度的现实基础。自英国判例法在Spiliada Maritime Corp v. Cansules ltd一案中确立非方便法院原则后，该判例即自动延伸至香港，成为香港普通法的一部分，在香港判例中首次全面运用和解释了非方便法院原则的判例为1987年有香港上诉法院判决的“麦阮迪案”。 内地在法律和司法解释上虽没有非方便法院原则的规定，但已存在实际适用的司法实践，如赵碧琰遗产确认案、大仓大雄诉朱惠华离婚案、东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案等。未来在安排中采用非方便法院原则时应考虑以下因素：原告选择法院的理由、被告的方便与否、法律选择、判决的可执行程度、证据的来源及取得、争议行为或交易的发生地、对相关当事人送达的可能性、外法域正在进行的未决诉讼、案件的积压情况等。
　　第三是建立统一的协议选择法院规则。当事人通过协议对管辖法院做出选择是解决平行诉讼的有效方法，但由于各法域对法院选择协议的有效要件规定不同，使得不同的法院对同一法院选择协议的有效性做出不同的裁决，从而使法院选择协议的作用受到减弱。内地对法院选择协议做出了较为严格的限制，特别是对纠纷种类和书面形式的限制，而香港虽在这两方面都限制极松，但法官又常运用自由裁量权排除对外法域法院的选择。 由此，在未来的安排中建立统一的协议选择法院规则是十分必要的。
　　最后是可以考虑建立跨法域的司法协调机构或司法协调机制，在不同法域的法院对于解决平行诉讼的安排因存在不同的理解而做出相互冲突的裁决时可通过这一司法协调机构或司法协调机制来得以解决。美国即依照《美国法典》第1407条的规定专门成立有多法域诉讼司法委员会，将相互关联的诉讼移送到某一个法院。 内地与港澳之间的此种机构可由两地的资深法官组成，或在两地的最高审判机关之间建立适当的协调机制。

　　九九归一的钟声虽使内地与港澳重归一室之亲，但两地诉讼之中相互视同异邦的现实又不禁令人扼腕。历史的错愕终究不能因人为的误解而延续。我们相信，经过内地与港澳的协同努力，两地诉讼中的紊乱与不畅终将得到妥善的解决，而本文也企望为这一目标的实现尽一份绵薄之力。

*中国政法大学国际法学院2003级硕士研究生
参考书目：
1、黄进主编：《中国的区际法律问题研究》，法律出版社，2001。
2、徐卉：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社，2001。
3、李旺：《国际诉讼竞和》，中国政法大学出版社，2002。
4、李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》（第二版），武汉大学出版社，2001。
5、高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，法律出版社，2003。
6、波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校：《法律的经济分析》，中国大白科全书出版社，1997。
7、蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社，2000。
8、《诉讼法律手册》，法律出版社，2002。
9、中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1999。
10、中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000。