2004年中国海商法协会年会暨2004年海商法研讨会综述

2004年中国海商法协会第九次代表大会
暨2004年海商法研讨会综述

浙江万里学院法学院　余妙宏

由浙江外运公司承办的中国海商法协会第九次代表大会暨2004年海商法研讨会，于2004年11月6－8日在宁波市召开。来自中国贸促会、最高院、交通部（海事局、打捞局、长航管理局）、船东互保协会、中国船级社、海仲、以及国内各运输公司（中远、中海、中外运）、保险公司（中人保、太平洋）、地方法院（省高院、海事法院）、律师事务所，高校（厦大、吉大、武大、西南政法、上海大学）等代表150余人与会。
中国海商法协会，英文名称为China Maritime Law Association（简称CMLA），是由全国从事海商、海事、经贸、保险及法律工作的个人和单位组成的专业性民间团体。中国海商法协会于1988年11月15日在北京成立。1989年4月7日，经国际海事委员会（Comité Maritime International，简称CMI）批准，中国海商法协会取代了中国国际贸易促进委员会，成为国际海事委员会的中国会员协会。中国海商法协会的最高权力机构为会员代表大会，理事会由会员代表大会选出的理事组成。常务理事会由主席、副主席以及理事会选举的其他常务理事组成。中国海商法协会设有秘书处，秘书处设在中国国际贸易促进委员会，秘书处由秘书长、副秘书长和秘书组成，负责中国海商法协会的日常工作。中国海商法协会下设八个专业委员会和《中国海商法年刊》编辑委员会，各专业委员会的名称和主要研究范围如下： 1、海事法律专业委员会。 2、海商法律专业委员会。3、海上保险专业委员会。4、防止海运欺诈专业委员会。 5、争议处理程序专业委员会。6、国际海事委员会联络委员会。 7、内河航运法规专业委员会。8、海运法规专业委员会。海协主席由中国国际贸易促进委员会、中国远洋运输（集团）总公司、中国对外贸易运输（集团）总公司、中国人民财产保险股份有限公司四家单位轮流担任，并承担在任年的CMI会费。
11月6日上午召开的是中国海商法协会第九届会员代表大会及第九届理事会第一次全体会议。本有有幸作为个人会员参与了会员代表大会。会前每位会员代表手里拿到了中国海商法协会第九届理事会理事候选人名单。本次会议是“海协”第一次在京外召开的年会。会议首先通过了共九人的主席团名单（第八届主席、第九届候选主席、两名专家、中远、中外运、贸促会、人保、最高院民四庭名一人），执行主席名单（中外运总法律顾问孟于群）。
第一项由第八届理事会主席张斌（中外运总裁）致词。
第二项由第八届理事会秘书长陈敏向大会作第八届理事会的工作报告，报告分为六部分：一是第八届理事会两年的主要活动；二是发展组织、积极参与各类活动的情况汇报；个人会员3150人，团体会员190个。三是积极举办各种研讨会的情况，包括与海仲联办，与香港、台湾联办的研讨会；四是积极参与国际间的学术交流情况，如组织专家参加04年5.31－6.4月在加拿大温哥华举办的CMI第38届大会；五是经常务理事会决议，第六届国际海商法研讨会于05年10.26－28由厦门大学法学院承办，每三年举行一次；六是其它活动。最后是财务情况的汇报。
会议第三项由各专业委员会向大会作工作汇报，总共有国际海事委员会联络委员会、海运法规专业委员会、海上保险专业委员会、海事法律专业委员会、内河航运法规专业委员会五个专业委员会向大会作了工作报告。
会议第四项听取会员代表对协会工作的意见和建议：香港代表提出两岸四地应进一步加强学术交流，西南政法大学杨树明教授提出了海协应重视内陆地区，向内陆地区扩充会员以及各专业委员会委员的构成及活动情况提出了意见和建议。最后代表鼓掌通过了第八届理事会及各专业委员会的工作报告。
会议第五项宣读了第九届理事会理事侯选人名单，许多与会代表提出了批评意见，比如中国第二大远洋运输企业中海集团在理事候选人中空缺招到了激烈的批评，胡正良教授、中海集团都要求代表大会作为最高权力机构应当场予以解决。有的代表对各位候选理事的产生提出了质疑。最后代表鼓掌通过了第九届理事侯选人名单。
随后召开了第九届理事会第一次全体会议。
11月6日下午开始就进行了各专题的海商法研讨会。每半天都有两场专题报告。
第一场由司玉琢教授做了题为《关于运输法草案有关承运人的责任、合同自由的限制、管辖权和仲裁条款的探讨》。随着国际货物运输已超出传统的海上运输的范畴，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1996年委托国际海事委员会（CMI）起草了运输法框架草案，CMI专门成立了运输法国际分委会，2000年完成了草案提交UNCITRAL。该草案从2002年4月进行了第一轮的讨论以后又多次进行了讨论，司玉琢教授作为中国代表团的团长参与了几轮的讨论，11月28日即将在维也纳召开新一轮的讨论。贸法会第三工作组讨论现接近尾声，相关草案基本确定，即将提交联合国外交会议审议通过。司教授的报告既是草案内容介绍又是听取各相关单位的意见，争取把中国的声音拿到维也纳去。
报告第一部分，介绍了承运人的责任基础，这是整个草案的核心部分，也是争议最大的部分。草案现已基本确立了以《海牙规则》（不完全过错责任）与《汉堡规则》（推定过错责任）折衷的责任构架。具体规定体现在草案第14条以及第22条、第23条。草案中取消了我国CMC中的航海过失免责。报告第二、三部分介绍比较简单，合同自由原则（中国代表团提出了自己的方案，试图将航次租船合同也纳入其调整范围）以及管辖权和仲裁条款。会后航运企业代表发表了自己的担心，认为取消航海过失免责不符合我国航运企业的利益。但从趋势上来看，取消势在必行，但从利益平衡的角度来看，草案会继续维持火灾免责这一对承运人保护的措施。
第二场由我国资深海事仲裁员，著名国际理算师叶伟膺先生介绍了《2004年约克－安特卫普规则》，共同海损是海商法中一项非常古老的制度，早在公元前900年就有资料记载，为了解决共同海损范围及理算问题，国际社会上于1877年在比利时安特卫普对约克（英国地名）规则进行修改，形成了《约克－安特卫普规则》，此后，该规则进行了多次修订，最近的一次修订是1994年规则。国际海上保险联盟（货物保险人）就该规则不满，认为共同海损范围太广，理算过于烦琐于1999年正式向CMI提出要求修改规则，但船东和理算师反对。CMI成立了专门工作组，将报告提交CMI第38届大会进行了讨论，大会通过了《2004年约克－安特卫普规则》。他具体介绍了六方面的修改内容。并对修改内容进行了评述。
共同海损理算由于所需时间长，费用高，要求废除的呼声一直不断。但在目前和今后一段时间内，仍不可能彻底废除，而是沿着改革――简化的方向发展。
11月7号上午第一场由中国人民财产保险公司副总裁、中国海商法协会副主席李玉泉先生作了题为《海上保险中的保证及我国海商法相关制度的完善》的报告。他介绍了四个部分，第一部分为海上保险法中保证制度的发展和现状，首先具体介绍了英国海上保证制度的起源、1906年英国海上保险法相关的规定、伦敦保险人协会条款规定，并介绍了英国传统保证制度的特点，在英国法下，保证内容不必与风险相关，保证包括明示保证和默示保证（船舶适航及合法性）两种，保险人无需证明被保险人违反保证与保险事故发生有因果关系，被保险人违反保证的后果导致保险合同的自动解除。其次在这一部分他又介绍了其他国家和地区海上保险中的保证制度，美国、澳大利亚、加拿大等英美法系国家，继承了英国法中的保证制度，但又略有改变。而大陆法系的德国、比利时等国，包括我国台湾地区立法中都无专门的规定，允许当事人在合同中明示约定保证及违反的后果。最后他介绍了国际海事界关于保证制度的争论，其焦点在于，保证是否应该与风险相关？违反保证是否应该与损害结果有因果关系？保证事项是否必须合同中明确规定？2002年10月1日施行的伦敦保险人协会条款作了修改。第二部分介绍了我国海商法的规定，我国《保险法》中无此规定，CMC第235条有简单的规定，中国人民保险公司船舶保险条款第6条有相关规定，最高人民法院正着手做有关涉外保险的司法解释。我国CMC规定，概念不明确，对违反的结果表述欠妥当，仅规定了明示保证，对默示保证无规定。第三部分，他提出了完善我国CMC中保证制度的建议，提出应借鉴英国1906年海上保险法，完善我国海上保险中的保证制度，认为保证制度是最大诚信原则的体现，也是保险人控制风险的一种有效手段，他还提出了完善的具体措施：包括明确保证的概念，规定违反保证的法律后果，应当允许当事人自行约定违反保证的法律后果等。第四部分，他认为尽管保证制度遭到了质疑，但其仍有生命力，发展中国家应从国情从发，从规范保险市场角度，作为保险人控制风险的一种有效手段确定下来。
第二场由我国著名的海上保险法专家，原大连海事大学教授汪鹏南先生作了题为《海上保险中的如实告知义务及其法律适用》报告，报告分为四个部分，第一部分介绍了立法中规定被保险人如实告知义务的立法理由，认为基于对保险标的状况信息的不对称、经济合理性以及公平原则，在立法上规定被保险人在投保之前应履行如实告知义务，认为它与最大诚信原则既有联系也有区别；第二部分简要介绍了各国对告知义务规定的质疑，认为海上保险法中的无限告知义务是否有设置的必要性；第三部分，比较分析了各国立法例中有关设置如实告知义务时的五个方面的考虑：一为是否区分被保险人违反告知义务的主观状态（故意或过失），二是标准到底是影响到具体合同的保险人还是影响合理谨慎抽象的保险人，三是影响是虚拟的理论的还是实际的影响，四是告知义务的范围是一般性影响还是决定性影响，五是违反的后果是导致合同无效还是承担比例责任（大陆法）；第四部分，汪教授认为法院在适用告知义务时存在固有的不确定性。
11月7号下午第一场由最高人民法院民四庭审判长张进先法官介绍了《关于审理海上人身伤亡损害赔偿案件的规定》的修改情况。全文分为三个部分：第一部分介绍了修改《规定的必要性》的必要性，最高人民法院于1991年11月8日制定了《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（试行）法发[1992]16号，在执行的十三年中出现了许多新情况，表现在：第一、1993年7月1日，我国CMC实施，规定了国际海上旅客人身伤亡的法定限额，国务院于1993.12.17制定了《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额的规定》1993.11.15制定了《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》，办案中出现了不同的赔偿标准。第二、国务院、最高人民法院陆续出台了《医疗事故处理条例》、《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，提高了赔偿标准。第三、《规定》未对国内海上人身伤亡赔偿问题作出规定。第四、《规定》内容过于笼统，实践中难以操作，有些内容需补充更新。第二部分简要的介绍了修改的过程，最高院民四庭于2002年初立项，提出修改稿后经海事法院座谈会讨论、并广泛征求了民一庭及庭外的各部门意见。第三部分详细介绍了修改的具体内容。有八个方面，扩大了适用范围，取消了“涉外”规定，给案件下了定义，扩大了赔偿请求人的范围，明确了《规定》的适用范围，排除了港航企业内部的工伤事故纠纷的适用，增加了船员、港口工作加害第三人或遭受第三人分侵害的赔偿问题以及受伤船员境外就医的医疗费的计算，保险合同与侵权赔偿问题，在赔偿范围、项目和计算标准上目前仍存在争议（并轨或单轨），在赔偿限额问题上与CMC接轨。
第二场由宁波海事法院李唯军法官介绍了无船承运人的法律问题，主要分析了四个方面：
第一、与无船承运人有关的法律规范的梳理，2002.1.1实施的《国际海运条例》在我国第一次提出了无船承运业务的概念，提出以承运人身份、签发自己的提单或其他运输单证、收取运费三个特征。并规定了，从事无船承运业务需提单报备并交纳80万元保证金的从业条件。但早在1995.6.29《国际货物运输代理业管理规定》和1998.2.1《国际货物运输代理业管理规定实施细则（试行）》规定了，货代可以作为独立经营人的身份签发运输单证，履行运输合同并收取运费及服务费。根据《管理规定》，经营国际海上货物运输代理业的企业，注册资金须500万元以上，并持有主管部门的批准证书。但根据2003.9.28国务院《关于贯彻实施行政许可法的通知》，2004.5.19国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，取消了商务部对国际货代企业资格的审批权，使得货代企业由审批制改为登记制。2004.1.1商务部公布了修订后的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》，关于货代人的身份地位未作修改，依然保留了货运代理人作为独立经营人的规定。但作为部门规章的《实施细则》不能与行政法规相冲突，因此，从事独立经营业务的货运代理人必须按《国际海运条例》规定，进行提单登记，并缴纳保证金。第二部分，未经登记的无船承运业务提单的效力如何认定？货代企业未依据《国际海运条例》规定，进行提单登记，并缴纳保证金，但经独立经营人身份签发了提单，那么这种提单是否有效，理论上和司法实践中看法不同。有的认为提单合同无效，因为根据我国《合同法》第52条规定“违反法律行政法规强制性规定”的合同无效，货代企业由于违反了《国际海运条例》规定，不具备无船承运人的资格，所签发提单当然无效。但理论上和海事实践中都有认为合同有效的观点，认为从法律解释的角度来分析，《海运条例》的规定并不是禁止性规定，而是取缔性规定，从《合同法》鼓励交易的精神出发，合同法第52条的“强制性”规定应当为禁止性规定。因此，此类提单应视为有效，法院应通过司法建议书要求行政主管部门对该类主体予以行政上的处罚或取缔。第三部分，无船承运人能否享　事赔偿责任限制的争议。无船承运人为契约承运人，根据CMC规定应与实际承运人（有船承运人）承担连带赔偿责任，而根据CMC第11章的规定，有船承运人可以享受海事赔偿责任限制，但从最高人民法院复函来看，无船承运人不是船舶经营人，不能享受有关船舶的利益，不具有申请限制赔偿责任的主体资格。第四部分，司法实践中如何认定无船承运人的主体身份。在FOB贸易中，出口商应进口商的要求，将货物交给指定的企业，该企业收取货物后签发提单，在提单中表明自己的代理身份，并在向出口商开具的发票上使用的是货运代理的发票，费用表明为包干费而非运费，该企业在向船公司（实际承运人）托运货物时，以自己为托运人，要求实际承运人出具以自己为托运人的海运提单，在诉讼中该企业能举证表明自己与实际承运人（船公司）的代理关系证明。如何认定该企业的地位有很大争议，出口商认为它是无船承运人，而它自己主张只是船公司的代理人。
11月8日上午第一场由中国外运总法律顾问孟于群介绍了《现代物流的风险责任与防范》，现代物流发展的历史非常的短，也是近年来国内研究的一个热点问题，认为它是新的经济增长点。但尚未有人专门去研究过它存在的风险。国际社会尚无有关物流的国际公约，目前有关现代物流的概念主要源于1998年美国物流协会对物流下的定义。我国目前成立了以发改委牵头，联合商务部、交通部、铁道部、民航总局等多十几家部委来引导物流行业的发展。物流既不是原来的运输、仓储企业，也不能离开运输与仓储企业。孟总认为物流企业有三个层次，第一是初级物流企业，是在原运输、仓储企业的基础上，延伸或提供增值服务；第二是中级物流企业，成立了专门的配送中心，提供及时服务，对时间性要求很高；第三是高级物流企业，能根据客户的实际情况，为客户设计物流方案，做到节约成本。物流企业的风险主要体现在合同风险与其它风险，合同风险主要包括与客户所签合同的风险，客户市场中往往一些风险与受益不平衡的条款加在物流企业身上，以及物流行业对时间性要求极高都会给物流带来很大的风险；物流企业与外包商所签订合同的责任风险，比如配送中的“飞车”；物流企业与信息系统提供商，比如电脑、软件等等，还有就是第三者责任风险。其他风险包括投资风险、为客户提供物流方案风险等等。其防范措施有三大方面：第一是在宏观上制定物流特别法，第二是建立行业管理，发改委牵头，第三是企业在具体措施上加强风险的防范。
第二场是北京通商律师事务所的宋迪煌律师就《涉外商事海事诉讼证据规则》进行了简单的介绍，主要是就目前涉外商事海事诉讼实践中面临的诸多问题提出来供大家探讨，目前从事涉外商事海事律师普遍感觉2001年最高人民法院民事诉讼证据规则存在很多问题，不能适应涉外诉讼的需要。比如证据交换及举证时间过短，授权委托书及法定代表人的身份证明必须要办理公证、认证，在办理申请扣船或其它财产、证据保全时时间上不允许，涉外证据的取得必须办理公证、认证这一形式要求是否有必要存在。建议学习英国海事诉讼中的做法，改变律师在诉讼中的角色，让律师发挥调查取证的作用，通过诉前证据交换或庭前会议方式以节约证据质证时间与诉讼成本。呼吁最高院民四庭能制定有关涉外商事海事诉讼证据的特别规定。