试论两大法系中的证据制度

　
　　我国学界通说认为，现代各国的民事诉讼模式典型地看有三类：一类是以英美法系国家为代表的当事人主义模式，一类是以大陆法系国家为代表的职权主义模式，还有一类是前苏联实行的超职权主义模式或纠问主义模式 。当事人主义又称对抗制，其诉讼模式对证据制度的影响主要表现在这样几个方面：第一，当事人对各自诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任，当事人未主张的事实法院不得代为主张。比如，在美国民事诉讼程序中，当事人是通过诉答程序来主张各自的事实的。在诉答程序中，原告提出事实主张，被告则针对该事实主张进行答辩。原告如果针对答辩还有新的事实主张，则还可以进行再次答辩。在普通法上，这种交替性事实主张还可以继续进行下去。当事人履行主张责任，被认为是当事人负担证明责任的一个组成部分。双方当事人通过交替性的事实主张和答辩，达到形成争议焦点的目的。如果没有争议焦点，诉讼程序便不再进行下去。第二，双方当事人有形成各自案情的责任。原告对自己提出的事实主张，被告对自己提出的抗辩主张，必须提供证据证明至表面可信的程度，从而形成自己的案情（case）。如果其所提供的证据没有达到该程度，对方则无反驳之责任，而且可以申请法院基于诉答文书作出判决或作出简易判决。这就是英美法系独特的证明责任含义之一，称之为提供证据的责任，或者称之为提供证据推进诉讼的责任。这种意义上的证明责任在证明程度上只要求达到20-30％即可。第三，法院作出裁判所依赖的证据资料来源于当事人的提供，法院一般不代为提供证据。也就是说，根据对抗制要求，当事人有收集证据的责任。美国的发现程序就是为当事人收集证据而设置的。当事人是发现程序中的主体，依靠发现程序，当事人可以直接向占有证据或了解案情的任何人或单位进行收集证据的活动。这是一种自动的收集证据的诉讼机制，当事人使用它来收集证据不必取得法院的首先同意或批准。按照美国联邦民事诉讼法的规定，美国民事诉讼程序中的当事人可以使用五种手段收集证据。这五种手段是：笔录证言；书面询问；要求提供书证和物证；要求自认；要求检查身体和精神状况。第四，当事人在庭审程序中负有调查证据的责任。调查证据意指当事人当庭提供证据，并引导出证据的内容。比如，询问证人就是由当事人进行的，法院一般不询问证人。这是对抗制诉讼程序对证据制度所产生的影响，对抗制诉讼程序必然要实行以上基本的证据原则和证据制度。这就是所谓的当事人主导原则和当事人控制原则。根据这些原则，法院处在相对消极的位置。当事人及其代理律师在诉讼程序中对有关证据的问题起着决定性的作用。
　　对抗制诉讼程序不仅影响和规定证据制度的性质和原则，而且对证据规则也有影响。有些证据规则在对抗制中具有特别重要的意义，比如传闻证据规则就是如此。传闻证据规则是一种排除第二手证人证词的证据规则。它在英美法系国家证据法律规范中具有极重要的地位，在所有的证据规则中具有基础性作用，它不仅要求证人到庭作证，而且还要求证人必须就其亲自感知的案件事实作出陈述。这条证据规则不仅有确保证据证明价值的作用，而且有将裁判者同第一手证据材料联接起来的机能，克服了审判者与证据资料之间的任何中间环节。传闻规则的产生尽管同陪审团制度有一定的联系，但是它与对抗制的联系更加密切。因为，实行传闻证据规则的重要理由之一，便是使对方当事人能够实际地进行交叉询问。交叉询问是发现案件真实的一种具有实效的证据机制和诉讼机制。行使交叉询问权是当事人所享有的重要诉讼权利之一，也是确保证人证言真实性的保障机制。落实这项重要诉讼权利的重要前提就是证人必须亲自到庭，而且到庭所作的陈述是本人亲自感知的案件事实。如果不具备这两项条件，所谓交叉询问或对证词的质证必将落空，当事人所享有的对抗性权利或称诉讼防御权也无法行使。其它的证据规则，如对证据提出异议和申请的规则、自认规则等等，都与对抗制的诉讼机制相关。
　　大陆法系国家实行职权制诉讼模式。但是，大陆法系国家所奉行的职权主义诉讼模式，和当事人主义诉讼模式在本质上是相近的，其区别只是操作方式上的，而不具有性质上的意义。按美国学者封·梅兰(Von Mehren)于1982年发表的观点，“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是-------而且依然是对抗式的，非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的” 。日本学者谷口安平于1990年也发表过类似的观点，他说：“不少学者已经指出无论是德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征” 。按照大陆法系学者的通说理论，当事人在诉讼程序中的作用分为三个层次：第一层次称为处分权主义，第二层次称为辩论主义，第三层次称为当事人进行主义。所谓处分权主义，是指当事人在民事诉讼程序的启动、诉讼终了和诉讼对象的确定上具有主导权。比如，当事人有权撤诉，有权进行和解，法院行使审判权必须在当事人诉讼请求的范围之内。这说明，按照处分权原则，当事人对含有实体内容的程序性权利拥有绝对性的处置权。所谓辩论主义，是指法院的判断对象受当事人的限制，证据材料只能来源于当事人的诉讼法理。所谓当事人进行主义，指的是当事人对诉讼程序的继续有主动权的诉讼法理。这种理论认为，处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心。正是在此意义上，以上学者的观点才是正确的 。所以，我们说大陆法系国家实行的是职权主义诉讼模式，主要是指第三个层次上的含义，也即实行职权进行主义，兼及辩论主义上所限缩的含义。事实上，与证据制度有直接联系的诉讼原理是辩论主义，其次是当事人进行主义或者职权进行主义。处分权主义基本上属于实体内容的范畴。证据制度是在实体内容既定的前提下所形成的，它自身并不直接回答实体问题。
　　辩论主义具体包含三项要求：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的依据。也就是说，当事人对有利于自己的事实负有主张责任，主张责任在举证责任之先产生。法官对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论程序中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到了心证证实，依然不能作为裁判的依据。第二，法官应将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实依据。这就是所谓的自认制度，包含明示的自认和默示的自认。无论何种自认，都对法院认定案件事实具有拘束力。自认制度的确立，佐证了诉讼程序的对抗制性质。第三，认定所争事实所需要的证据资料也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。这就是说当事人对各自的事实主张，负有举证责任。第四，辩论主义只是对事实关系的原则，而对法律上的判断则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人的陈述和意见的约束。有一句诉讼格言称“你给我事实，我给你权利”，所表达的就是辩论主义这种关于事实的内容 。德国学者卡尔·海因茨·舒瓦伯对德国民事诉讼中辩论主义的基本含义是这样解释的：“只有当事人才能把争议的事项导入程序，并判断法院是否有必要对此做出决定，同时当事人有权要求法院作出决定” 。《法国民事诉讼法典》第7条第1款便规定了辩论主义：“只有当事人在辩论程序中出现的事实，才能作为法院裁判的依据”。实际上，按照我们的理解，所谓辩论主义，就是三个内容的综合，这就是主张责任、举证责任以及自认制度。在大陆法系国家，法院在当事人具有举证责任的基础上也负有一定的协助查证的职责。例如，日本《民事诉讼法》第262条规定：“法院可以委托官厅或公署、外国的官厅或公署以及学校、商会、交易所或其它团体，进行必要的调查”。德国《民事诉讼法》第355条规定：“调查证据，由受诉法院为之”。这说明，大陆法系国家虽然原则上也实行辩论主义，但相对英美法国家而言，法院在收集调查证据上确乎具有一定的能动作用。从这个意义上来说，大陆法系国家的辩论主义原则贯彻得并非绝对彻底的。这一点，也正是有的学者将大陆法系国家的证据制度归结为职权主义模式的原因之一。日本学者小林秀之在比较德国、日本与美国的民事诉讼制度后指出，利用相互对立的当事人对胜诉结果的追求，使当事人在诉讼中充分展开攻击和防御，而法官或陪审团则被动地从双方当事人的“体育竞技”过程中判断哪一方当事人应当胜诉，是美国刑事诉讼和民事诉讼的基本法理。这一点与德国和日本民事诉讼的当事人主义类似。只不过美国民事诉讼和刑事诉讼都更强调当事人之间的对抗性和裁判者的被动性，具有更强的“体育竞技”的特点而已。
　　 两大法系国家证据制度除了在辩论主义的程度上有所区别外，它们在证据制度的运作程序上也有所不同。比如，德国《民事诉讼法》第404条规定：“鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定”。再如，该法第372条规定：“受诉法院可以命令鉴定人一人或数人参与勘验”。这说明，在德国民事证据制度中，在鉴定结论和勘验笔录等证据形式的形成中，法院的职权作用是极其明显的。法院对于当事人提供的证据主动按照证据规则的要求进行判断，而不取决于当事人是否提出异议或申请。
　　值得指出的是，两大法系国家民事诉讼模式目前正出现一种不断融合、相互靠拢的趋势。德国在20世纪70年代以前，一直采用连续审理主义来建构其民事诉讼程序，没有严格的审前程序，当事人在诉讼过程中可以随时提出证据。这种诉讼程序的设计并发了许多不良效应，如诉讼效率低下、诉讼程序反复进行、重复开庭、法院的权威软化等等。为克服这些弊端，德国有些地方性法院开展了审判方式改革，形成了所谓的“斯图加特模式”。该模式的基本特征是将诉讼程序分为准备程序和主辩论程序两个阶段，贯彻了集中审理主义的原则。其结果，1977年7月德国实行《简易程序修正法》，对民事诉讼法典进行全面的、深入的修改，修改后的结果是，德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈进了一大步。
实行对抗制的美国和英国民事诉讼程序则发生了相反的变化。在英国，由于陪审团的作用基本上已趋于消失，其证据法的内容发生了很大的变化。1995年6月，在英国发表了由常任上诉法官沃尔夫牵头研究的民事司法制度改革的中期报告，阐述改革现行民事诉讼制度的必要性和改革的内容及方向，意欲在传统的当事人对抗制的铜墙铁壁中强行打开一个缺口，以透入法官职权的一些空气 。
　　日本和意大利在民事诉讼模式的融合方面作出了成功的尝试。二战以前，日本以德国为宗，学习德国的民事诉讼法，成为大陆法系国家的一个分支。二战后，日本实行了新宪法，改采美国法制，使其民事司法制度发生了重大变化。这种变化的主要特征便是两大法系国家民事诉讼制度某些特征的互渗互透、相互融合。一方面，日本民事诉讼程序中弱化了法院在指挥诉讼时的专断职权，另一方面，又强化了当事人的辩论主义原则。此外，日本还废除了庭审前法官调查取证和对证据进行审查的程序，防止法官的先入为主。在庭审中吸收英美法系审判方式中的一些合理做法，充分发挥当事人产于诉讼的积极性和主动性，推行辩论式的对抗制诉讼制度。但是，日本并没有采用英美法系法官完全消极、被动的做法，而仍然掌握着庭审活动的指挥权和证据调查权。这样便可避免英美法国家那样过分追求程序公正，而不得不牺牲一些实质公正的现象的发生。由于诉讼模式上的这种变化，日本等国家的证据法律制度和证据规则也发生了相应变化。如在证据收集方面，意大利的法官虽然有一定的指挥权，但其法律依然以保护当事人的处分权为原则。原则上，只有在当事人提出请求的时候，才能将对证人的询问、文字证据的提出、正式的对当事人的提问以及诉讼宣誓作为证据使用。而且在现行程序法中，出现了更多的法定证据规则和证据限制规则。这样做的结果，使得自由心证主义的原则在意大利民事诉讼中显得很不彻底。由此可见，1942年的意大利民事诉讼法和1950年的修正案在很大程度上使人们告别了“古典性质的法官”，并且给人们带来了尊重当事人权益的原则 。这在学理上被称为混合式诉讼模式，其鲜明特征在于表征两大法系诉讼模式和证据模式的融合优势。